Р Е Ш Е Н И Е № 68 София, 11.07.2016 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното съдебно заседание на двадесети април през две хиляди и шестнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ : Бонка Йонкова ЧЛЕНОВЕ : Евгений Стайков Галина Иванова при секретаря Александра Ковачева изслуша докладваното от съдия Евгений Стайков т. д. № 1170/2015г. и за да се произнесе, взе предвид следното : Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] – [населено място], срещу решение №839 от 23.12.2014г., постановено по в.т.д. № 1222/2014г. по описа на Пловдивски апелативен съд. С цитираното решение е отменено изцяло решение №398 от 07.08.2014г., постановено по т.д. № 787/2012г. на Пловдивски окръжен съд като вместо това е постановено осъждането на [фирма] да заплати на [фирма] – [населено място] общо сумата 61 134 лв., от която 38 448.99 лв. – възнаграждение по договор от 26.08.2011г. и анекс №1/1.11.2011г. и сумата 22 685 лв. – договорна неустойка за забава за периода от 4.06.2012г. до 29.09.2012г., ведно със законната лихва върху двете суми, считано от 29.09.2012г. до окончателното им изплащане. В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилност на въззивното решение поради допуснати съществени нарушения на процесуалния и на материалния закон, както и поради необоснованост. Твърди се, че въззивният съд не е посочил в решението си конкретно точно и ясно какво е приел за установено от фактическа страна по делото, което е довело до неправилност на обжалвания акт. Също така касаторът излага оплакване за това, че в нарушение на съдопроизводствените правила и задължителната съдебна практика, въззивният съд не е обсъдил всички събрани по делото доказателства при формиране на фактическите си изводи по спора. Поддържа, че незаконосъобразно въззивният състав не е уважил възражението за неточно изпълнение в количествено отношение като касаторът, че приемателният протокол не е преклудирал правото на възложителя на възражение за неточно изпълнение на договора. В касационната жалба се излагат съображения, че съдът е следвало служебно да назначи допълнителна техническа експертиза за установяване на фактите, относими както за възражението за неточно изпълнение, така и за възражението за прихващане. Претендира се отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Пловдивски АС, респ. пререшаване на спора по реда на чл.293 ал.1 ГПК с присъждане на разноски за всички съдебни инстанции. В писмен отговор по чл. 287, ал.1 ГПК ответникът по касация [фирма], наред с изложените съображения за недопускане на касационно обжалване, поддържа, че въззивното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С определение №72 от 27.01.2016г. въззивното решение е допуснато до касационно обжалване, поради наличието на предпоставката по чл.280 ал.1 т.1 ГПК по следния значим за спора правен въпрос, решен в противоречие с цитираната в определението практиката на ВКС: „за доказателствената стойност на приемно-предавателния протокол като частен свидетелстващ документ и за неговото значение за преклудиране на възможността на възложителя да направи възражение за неточно изпълнение на договора в количествено отношение.” В проведеното открито заседание на 20.04.2016г. пълномощникът на касатора [фирма] – адвокат И. Д., поддържа касационната жалба по съображенията, изчерпателно посочени в нея. В пледоарията по съществото на спора и в представената писмена защита касаторът твърди, че въззивното решение е постановено в противоречие с практиката на ВКС относно приложението на разпоредбата на чл.264 ал.3 ГПК, свързано възражението за неизпълнен договор в количествено отношение. Същевременно сочи, че въззивният състав необосновано е приел, че фотоволтаичната електрическа централа /Ф./ в [населено място] и фотоволтаичната електрическа централа /Ф./ [населено място] село, са два различни обекта. Излага аргументи за допуснати нарушения от въззивния съд на съдопроизводствените правила, довели до неизясненост по делото на релевантните за спора обстоятелствата, свързани с установяване на действителното количество неизпълнени работи и на причините за спиране на работата на инвенторите в процесния парк. Излага съображения за неоснователност на претенцията за неустойка, както и в подкрепа на направеното възражение за прихващане. Касаторът претендира отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на предявените искове с присъждане на разноски, и евентуално - връщане на делото за ново разглеждане от въззивната инстанция. В заседанието на 20.04.2016г. и в депозираната писмена защита пълномощникът на ответника по касация [фирма] – адвокат С. Г., поддържа, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Твърди, че въззивният съд обосновано е приел за недоказано възражението на касатора, че са налице недостатъци при изпълнение на възложените СМР в качествено и в количествено отношение. На второ място ответникът по касация сочи аргументи за това, че въззивният съд не е допуснал процесуални нарушения относно попълването на делото с доказателствен материал, тъй като касаторът не е поискал допускане на допълнителна експертиза с отговора на въззивната жалба, с което е преклудирана възможността за събирането на допълнителни доказателства на основание чл.266 ал.3 ГПК. Излага съображения за правилността на обжалваното решение, в частта му, с която е уважена претенцията за неустойка, както и в частта му, с която е прието за неоснователно възражението за прихващане. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания, в съответствие с правомощията по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното: Предмет на спора по образуваното т.д.№ 787/2012г. на Пловдивски окръжен съд, са претенциите на ищеца [фирма] против ответника [фирма] съответно: претенция по чл.79 ЗЗД във вр. с чл. 266, ал.1 ЗЗД за сумата от 38 448, 99 лв. – представляваща неизплатена част от възнаграждението, дължимо от ответника съгласно сключения на 26.08.2011г. между страните Договор за изграждане на фотоволтаичен парк и Анекс №1/1.11.2011г. и претенция по чл.92 ал.1 ЗЗД за сумата от 22 685 лв. – договорна неустойка за забава за периода от 4.06.2012г. до 29.09.2012г. С отговора на исковата молба [фирма] при условията на евентуалност е направил възражение за прихващане до размер на исковите претенции с вземане на ответника в размер на сумата 684 094, 49 лв.- представляваща пропуснати ползи в следствие на некачествено извършени СМР /с твърдението, че 10бр. - инвентори не са работили или са работили неправилно след 23.04.2012г./. С решение №398 от 07.08.2014г., постановено по т.д. №787/2012г., Пловдивският окръжен съд е отхвърлил изцяло предявените искове като е приел за основателно основното възражения на ответника за неизпълнение на възложената от ищеца работа в пълен обем. Първоинстанционният съд е приел за установено наличието на несъответствия в количествено отношение на някои от договорените и отразени в приемно-предавателните протоколи строително-монтажни работи с реално извършената от изпълнителя работа. Стигайки до извода, че поради неточно изпълнение възложителят не дължи остатъка от уговореното възнаграждение, съдът не е разгледал по същество направеното от ответника възражение за прихващане. С решението е отхвърлена претенцията за договорна неустойка, поради липса на виновно неизпълнение от страна на ответното дружество. За да отмени изцяло първоинстанционното решение и да уважи в пълен размер предявените от [фирма] искове, в обжалваното решение №839 от 23.12.2014г., постановено по в.т.д. №1222/2014г. на П., въззивният състав е приел, че остатъкът от възнаграждението, уговорено в договора е дължимо, считано от 4.06.2012г. Съдът е посочил, че възражението на ответника за неточно изпълнение е неоснователно, тъй като работата е била приета без възражения на 31.01.2012г. с приемно-предавателен протокол, както и че след успешното извършване на 72-часовите проби, е получено разрешение за ползване на обекта на 21.05.2012г. Преценявайки събраните по делото доказателства, въззивният съд е приел, че констатираните в заключението по извършената комплексна техническа експертиза отклонения по вид и количество на извършените от ищеца строително-монтажни работи, не могат да обусловят извода, че се касае за недостатъци в работата в количествено и качествено отношение. Изводът за неоснователност на възражението за неточно изпълнение, въззивният съд аргументира със съждението, „че след като работата е била приета при условията на чл.264 ал.3 ЗЗД, то безусловно възложителят дължи и заплащането на възнаграждението, съгласно нормата на чл.266 ал.1 изр.1 ЗЗД”. Въззивният състав е посочил, че констатираните скрити недостатъци са били отстранени от самия възложител без ответникът да е упражнил правата си по чл.265 ЗЗД, тъй като ответникът не е доказал, че е отправял конкретни искания до изпълнителя. С обжалваното решение въззивният състав е отхвърлил възражението за прихващане на ответника до размер на исковите суми с претенцията на ответника за сумата 684 094.49 лв. – обезщетение за пропуснати ползи от по-малко произведена електроенергия в резултат на неточно изпълнение на договора за строителство. Съдът е приел, че от доказателствата по делото не се установява неточно изпълнение на договора, нито наличието на пропуснати ползи за възложителя. В решението е отразено, че въззивният съд не е поставил допълнителни задачи към експертите за установяване причините за спиране на 10 бр. инвертори и за изчисляване на количеството не произведената по-малко електроенергия, тъй като от една страна тези задачи са неотносими за спора, а от друга страна – служебното поставяне на задачи би било нарушение на принципа на диспозитивното начало в процеса. С атакуваното решение е уважена изцяло претенцията за договорна неустойка за периода от 4.06.2012г. до 29.09.2012г. като са изложени подробно мотиви защо съдът приема, че уговорената неустойка не е нищожна, нито може да бъде намалена по реда на чл.92 ал.2 ЗЗД. Настоящият състав намира, че въззивното решение е постановено в отклонение на формираната съдебна практика с Решение №94 от 2.03.2012г. по т.д.№133/2010г. ВКС, ІІ т.о, постановено по реда на чл.290 ГПК относно въпроса, въз основа на който обжалваното решение е допуснато до касационно обжалване: „за доказателствената стойност на приемно-предавателния протокол като частен свидетелстващ документ и за неговото значение за преклудиране на възможността на възложителя да направи възражение за неточно изпълнение на договора в количествено отношение?”. В посоченото решение на ВКС касационният състав е приел, че по своята правна характеристика приемателният протокол не се ползва с обвързваща материална доказателствена сила и че възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената в чл.264 ал.3 ЗЗД преклузия и могат да бъдат противопоставени като защитно средство при предявен иск по чл.266 ал.1 ЗЗД. Настоящият състав изцяло споделя изразеното по-горе правно становище по поставения въпрос и намира, че в случая е налице касационното основание по чл.281 ал.3 ГПК за отмяна на въззивното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон – в случая, поради неправилно прилагане на чл.264 ал.3 във вр. с чл.266 ал.1 ЗЗД. Както бе посочено по-горе възражението за неточно изпълнение е разгледано и обсъдено от въззивната инстанция с оглед правата на възложителя по чл.265 ЗЗД при скрити недостатъци, а по отношение на количеството вложени труд и материали е изразено становище на въззивния състав, „че след като работата е била приета при условията на чл.264 ал.3 ЗЗД, то безусловно възложителят дължи и заплащането на възнаграждението, съгласно нормата на чл.266 ал.1 изр.1 ЗЗД”. По този начин въззивният съд е придал на предавателния протокол обвързваща материална доказателствена сила, изключваща възможността на възложителя да го оспори в частта за количеството вложени труд и материали с всички доказателствени средства по ГПК. Действително въззивният състав е обсъдил заключението по приетата комплексна техническа експертиза, но не е направил в решението си отчетливо разграничение на констатираните от експертизата недостатъци – относно количеството вложени материали и труд от една страна и относно некачественото изпълнение на някои детайли от друга страна. При това положение въззивното решение се явява неправилно в частта му, с която предявеният иск по чл.266 ал.1 ГПК е уважен изцяло без да бъдат обсъждани и разграничени констатираните от експертите недостатъците по количество и по качество и респективно тяхната стойност. Отделно настоящият състав намира, че въззивното решение е необосновано с оглед извода на въззивния състав, че направеното от ответника възражение за скрити недостатъци по чл.264 ал.2 ГПК с нотариалната покана от 18.09.2012г. не касае процесния договор, а се отнася до възражение за непоставени кабелни линии за друг обект - „Ф. „Ново село”. Този извод е повторен във въззивното решение и при обсъждане на възражението за прихващане като в решението е отразено, че „процесната Ф., относно чието изпълнение ищецът претендира присъждане на суми за възнаграждение и за неустойка, не е в Ново село, а в [населено място], които несъмнено са две различни места и следователно се касае за два напълно различни обекта”. Анализът на доказателствата сочи, че процесната Ф. в землището на [населено място] и т.н. Ф. „Ново село” са един и същ обект /видно от офертата на [фирма], представена с исковата молба – л.13 от делото на ПОС, обектът е посочен като Ф. „Ново село”/. Налице е необоснованост на решението доколкото необоснования извод за различни два обекта е обусловил мотиви на съда по съществото на спора за неоснователност на възражението по чл.264 ал.2 ЗЗД и за неоснователност на възражението за прихващане. С оглед установените в настоящото производство касационни основания по чл.281т.3ГПК обжалваното решение следва да бъде отменено изцяло. Решаването на спора по претенцията за неустойка с правно основание чл.92 ЗЗД е обусловено от решението по претенцията на ищеца по чл.266 ал.1 ЗЗД. От своя страна разглеждането на възражението за прихващане е при условията на евентуалност – в случай, че исковете бъдат уважени изцяло или частично. Настоящият състав намира, че на основание чл.293 ал.3 ГПК делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, тъй като се налага извършването на допълнителни процесуални действия, свързани с необходимостта от установяване на правнорелевантните факти, касаещи възражението за неточно изпълнение в количествено отношение, както и фактите относно направеното възражение за прихващане. При новото разглеждане на делото въззивният състав служебно следва да възложи изготвянето на допълнително заключение по см. на чл.201 ГПК като се укаже на ответника [фирма] да конкретизира писмено задачите, които е поставил в откритото заседание на 31.03.2014г. /л.436 от делото на ПОС/ при оспорване на заключението на комплексната техническа експертиза от т.13 до т.15 и като се даде възможност на ищеца [фирма] също при желание да постави задачи към експертизата. Неоснователно е становището, изразено в писмената защита на [фирма], че възможността за служебно назначаване на експертиза от въззивния съд е преклудирана с оглед обстоятелството, че в отговора на въззивната жалба [фирма] не е поискал изготвянето на допълнително заключение. Съгласно мотивите към т.3 от Тълкувателно решение №1/9.12.2013г. по т.д. №1/2013г. на ВКС, ОСГТК /тълкувателното решение е постановено след решенията на състави на ВКС, на които се позовава ответникът по касация/, за да може въззивният съд служебно да назначи експертиза е необходимо и достатъчно страната /във въззивната жалба, респ. в отговора на въззивната жалба/ да се е позовала на процесуалното нарушение на първата инстанция, което да е попречило на използването на това доказателствено средство. В отговора на въззивната жалба пълномощникът на [фирма] се е позовал на допуснато процесуално нарушение от първоинстанционния съд, в резултат на което делото е останало неизяснено от фактическа страна. Следва да се има предвид също, че въззиваемият / в чиято полза е изцяло първоинстанционното решение/ няма правен интерес с отговора на въззивната жалба да иска събирането на допълнителни доказателства. Мотивиран от горното и на основание чл.293 ал.3 ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение №839 от 23.12.2014г., постановено по в.т.д.№ 1222/2014г. по описа на Пловдивски апелативен съд. Връща делото на основание чл.293 ал.3 ГПК за ново разглеждане от друг състав на Пловдивски апелативен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :