Р Е Ш Е Н И Е № 144 София , 25.06.2018 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на тридесети май две хиляди и осемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : Галина Захарова ЧЛЕНОВЕ : Елена Авдева Жанина Начева при секретар Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Ст.Атанасова изслуша докладваното от съдията Елена Авдева наказателно дело № 428/2018 г. Производството по делото е образувано на основание чл.346, т.1 от НПК по протест от Л. К., прокурор при Апелативна прокуратура–гр. София, против решение № 522/29.11.2017 г. по внохд № 317/2017 г. на Софийския апелативен съд, наказателно отделение, шести въззивен състав. В протеста се сочи, че решението е постановено при съществени процесуални нарушения на чл.14, чл. 119 и чл. 121 от НПК във връзка с допускане и проверка на показанията на свидетелите С. Б. и Г. Д., които рефлектирали в неправилни правни изводи относно наказателната отговорност на подсъдимите. С тези аргументи се отправя искане за отмяна на атакуваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг въззивен състав. В съдебното заседание пред касационната инстанция прокурорът поддържа протеста по изложените в него съображения. На същата позиция застава и представителят на гражданския ищец Държавно предприятие „Национална компания железопътна инфраструктура”. Подсъдимите и техните защитници оспорват основателността на протеста, като пледират за напълно съобразена с процесуалните норми въззивна процедура. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : Софийският градски съд с присъда от 16.09.2016 г. по нохд № 1674/2014 г. признал подсъдимите А. Л. А., Д. П. П. и М. П. М. за невиновни в това, че на 24.05.2013 г. в междугарието, разделен пост Б. - П., в съучастие като съизвършители, чрез използване на техническо средство – оксижен за рязане на метал, отнели чужди движими вещи – метални релси и други елементи на обща стойност 120 606,95 лв. от владението на материално отговорно лице при Държавно предприятие „Национална компания железопътна инфраструктура”, без негово съгласие с намерение противозаконно да ги присвоят, като кражбата е в особено големи размери и представлява особено тежък случай (за П. - извършена повторно в немаловажен случай, а за М. - при условията на опасен рецидив) и ги оправдал по обвиненията по чл.196а вр. с чл. 195, ал.1, т.4, пр.2 (и т.7 за П.) вр. с чл.194, ал.1 вр. с чл.20,ал.2 и ал.1 от НК. (и чл. 29, ал.1 б.”б” от НК за М.). С присъдата бил отхвърлен и предявеният от Държавно предприятие „Национална компания железопътна инфраструктура” граждански иск. Софийският апелативен съд с решение № 522 от 29.11.2017 г. по внохд № 317/2017 г. потвърдил изцяло първостепенния съдебен акт. Касационният протест е основателен, макар настоящият състав да не споделя всички изложени в него доводи. Спецификата на казуса е поставила в центъра на доказателствената съвкупност информацията, получена чрез разпита на двама свидетели – С. П. Б. и Г. Б. Д.. Въззивният съд, на стр.10 от мотивите си, е упрекнал първата инстанция, че незаконосъобразно е приобщила към доказателствените източници показанията на С. Б., дадени на досъдебното производство. Съдебният състав е отбелязал, че С. Б. е брат на подсъдимия М. М.. По тази причина, след като първата инстанция му разяснила, че има право да не дава показания, в съдебното заседание, протоколирано на л.483 от досието на делото, той се възползвал от правото си по чл. 121, ал.1 от НПК и отказал да свидетелства. Въпреки това първоинстанционният съд прочел показанията му от досъдебното производство и впоследствие ги обсъждал в мотивите си. Това процесуално действие второстепенният съд оценил като неправилно и изключил от обсъждане показанията на свидетеля Б.. Разсъжденията на въззивния съд почиват на непълно изследване на съдебното следствие пред първата инстанция и неправилно тълкуване на нормите на чл. 119 и чл.121, ал.1 от НПК. Свидетелят С. Б. действително се е явил като свидетел за първи път на 28.01.2016 г. съгласно цитирания в проверяваното решение протокол на стр.483 от делото. В това съдебно заседание съдът му разяснил, че „след като подсъдимият М. П. М. е негов брат има право да откаже да дава показания”. Отговорът на Б., повторен двукратно, бил категоричен – той отказал да свидетелства. С това изявление, съгласно чл. 119 от НПК, той изгубил качеството на свидетел и съдът е следвало да го изключи от списъка на призоваваните лица. Вместо това той пристъпил към четене на неговите показания от досъдебното производство, приложени в т.1, л.80 и 92 и в т.2, лист 18, като се позовал на разпоредбата на чл. 281, ал.1, т.2 от НПК. Тук е мястото да се подчертае, че всички хипотези на чл. 281 от НПК се насочени към лица, които са свидетели по делото. Това се отнася и до цитираните от първата инстанция текстове на чл. 281, ал.1, т.2 и ал.4 от НПК, според които показанията на свидетел, дадени пред орган от досъдебното производство, се прочитат, когато свидетелят отказва да даде показания. Правната доктрина Вж; Стефан Павлов , Наказателен процес на НРБ , 1979 г. стр.333 и сл. и устойчивата съдебна практика Вж Решение №379/2016 г. по нд № 1209/2015 г. на трето н.о. на ВКС, Решение № 40/2018 г. по нд № 1147/2017 г. на второ н.о. на ВКС и др. са единодушни, че след като едно лице е отказало да свидетелства на основание чл. 119 от НПК, неговите показания не могат да се приобщават към доказателствените материали. Несподелимо е разбирането на прокурора, че казусът допуска частичен отказ от свидетелстване, който да не обхваща показания относно подсъдимите, които не са в родствена връзка със свидетеля. Повдигнатото обвинение е за съучастническа дейност, което се базира на свързани доказателства и показанията на Б. само за подсъдимите П. и А. несъмнено биха се отразили върху фактически изводи, засягащи и брат му - подсъдимия М.. Изложените разсъждения изглежда са споделени от въззивната инстанция ( с изключение позоваването на чл.121, ал.1 от НПК вместо на чл. 119 от НПК), но тя е пропуснала следващите процесуални действия на съда относно свидетеля С. Б.. В съдебното заседание на 13.06.2016 г. адвокат Ю., защитник на подсъдимия А. А., отправил искане за „преразпит на вече разпитания свидетел, който отказа да даде показания - С. П. Б., с оглед обстоятелството, че в съдебното заседание, когато беше разпитан същия, съдебният състав прочете избирателно показанията му от досъдебното производство.” Съдът преценил това искане за допустимо и основателно. Той отбелязал, че действително свидетелят е отказал да даде показания поради роднинска връзка с подсъдимо лице, но като си припомнил, че са четени част от показанията му по реда на чл. 281 от НПК, решил да се четат и тези от л.141, т.3 от досъдебното производство, след като се прецени „дали отказът на Б. да свидетелства е „актуален”. В следващото съдебно заседание, на 16.09.2016 г., С. П. Б. се явил пред съда. Съдебният състав му разяснил правата с изрично позоваване на чл.121, ал.1 от НПК с уточнение, че прави това „повторно”, като уточнил, че може да откаже да дава показания, тъй като М. му е брат т.е отново използвал лексиката на чл. 119 от НПК. Този път Б. заявил, че желае да говори и бил разпитан от страните. След това съдът прочел и показанията му от досъдебното производство, снети на 29.10.2013 г. и намиращи се на л.141, т.3 от досието на досъдебното производство. Описаното участие на С. Б. в първоинстанционното производство показва, че съдът е допуснал процесуалнонедопустима комбинация между чл. 119 и чл. 121 от НПК, които регламентират съвършено различни хипотези и произтичащи от тях задължения за свидетеля. Когато едно лице откаже да свидетелства на основание родствена връзка, както е направил С. Б. на 28.01.2016 г., съгласно чл.119 от НПК то престава да бъде легитимен източник на доказателства, независимо от тяхното съдържание. Ако обаче има качеството на свидетел, по силата на чл.121, ал.1 от НПК, разпитваният се освобождава от задължение да дава показания по въпроси, отговорите на които биха уличили него или възходящи, низходящи, братя, сестри, съпруг или фактически съжител в престъпление Вж и Решение № 317/2018 г. по нд № 1119/2017 г. на първо но на ВКС , Решение № 481/2016 г. по първо но на ВКС, Решение № 59/2012 по нд. №100/2012 г. и др.. Грешката на първата инстанция е повторена и от въззивния съд, който, изключвайки изцяло показанията на С. Б., включително и тези от 16.09.2016 г., също се е позовал на чл.121, ал.2 от НПК, но с аргументи от хипотезата на чл.119 от НПК. Тази процесуална неяснота и обърканост е лишила въззивната инстанция от възможността да извърши коректен анализ за допустимост на показанията на свидетеля, депозирани както в досъдебното производство, така и във съдебната фаза. Суверенно право на инстанциите, които установяват релевантни факти, е да кредитират или отхвърлят доказателствени източници, но това следва да стане при спазване на процесуалните правила и на базата на пълно, всестранно и обективно изследване на всички обстоятелства по делото. Апелативният съдебен състав е игнорирал без коментар повторното явяване на С. Б. пред съда и не е изяснил неговия статус в проведеното първоинстационно следствие. По този начин е допуснато съществено нарушение на разпоредбите на чл.13, чл.14, чл.105 и чл.107, ал.5 от НПК, с което са ограничени процесуалните права на касатора. Налице е касационното основание на чл.348, ал.1, т. 2 от НПК, предпоставящо отмяна на въззивния съдебен акт и ново разглеждане на делото от друг състав на втората инстанция, което да отстрани посочените отклонения от процесуалния стандарт. Останалите оплаквания в протеста, касаещи свидетеля Г. Б. Д., са несподелими. Предходните инстанции са извършили задълбочена проверка на показанията на този свидетел за достоверност, като не са избягали от обсъждане на очевидните противоречия в тях, настъпили в хода на процеса. На базата на детайлна съпоставка както на съдържанието, така и на времето и обстановката, в които са депозирани, те са изградили вътрешно убеждение по спорния въпрос на кои от тях да дадат вяра. При този анализ не е възникнало основание да бъдат изключени данните от представената докладна записка от инспектор Е.К., според които Г. Д. е бил задържан за 24 часа, за да бъде разпитван като свидетел. Приложените полицейски мерки са коментирани във връзка със възможността свидетелят, поставен в екстремна обстановка, да дава обективни и добросъвестни показания. Некоректно в протеста се атакува извода на съда, че първите два разпита на Д. са в ситуация на полицейско задържане, като се сочи, че на 18.06.2013 г.той вече е бил на свобода. Внимателният прочит на въззивното решение показва, че съдът е имал предвид двата разпита на свидетеля на 31.05.2013 г.- дата , посочена в цитираната докладна записка. Важно е да се подчертае, че въззивният съд не се е ограничил в бланкетно възприемане на аргументи на първата инстанция относно достоверността на показанията на Г. Д.. От проверяваното решение личи собствен анализ, който не е сведен единствено разпита на свидетеля като задържано по ЗМВР лице. Съдът е констатирал, че показанията на Д., ползващи обвинението, са преминали от колебливи и бегли данни към ясна и конкретна информация без логично обяснение. Тази констатация допълнително е дала основание на предходната инстанция да не кредитира данните от посочените от прокурора досъдебни разпити на свидетеля, без да е допуснат конфликт с процесуалните правила за проверка на доказателствените средства. За пълнота на изложението и в отговор на протеста заслужава да се вметне, че позоваване на показанията на свидетеля А. Р. е процесуално недопустимо, тъй като те правилно са изключени основание чл. 118, ал.2 от НПК и не биха могли да се интерпретират, както се твърди от прокурора „като своеобразен доклад на полицейски служител”. Подобен подход на практика заобикаля процесуалните правила за формиране на доказателствената съвкупност и правилно не е допуснат от въззивния съд. Водим от горното и на основание чл.354, ал.3, т.2 във вр. с чл. 348, ал.3, т.1 във вр. с ал.1, т.2 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И ОТМЕНЯВА решение № 522/29.11.2017 г. по внохд № 317/2017 г. на Софийския апелативен съд, наказателно отделение, шести въззивен състав и връща делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.