Р Е Ш Е Н И Е № 60182 гр. София, 18.01.2022 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховен касационен съд на Република България, II Наказателно отделение в открито заседание на деветнадесети ноември две хиляди и двадесет и първа година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: НАДЕЖДА ТРИФОНОВА ДИМИТРИНА АНГЕЛОВА при секретаря Илияна Рангелова и с участието на прокурор Петър Долапчиев, като разгледа докладваното от съдия Ангелова наказателно дело № 998 по описа за 2021 г., за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл. 346, т.2 НПК и е образувано по протест и допълнение към него от прокурор при Окръжна прокуратура - Пловдив. С присъда № 260061 от 08.03.2021г. по НОХД № 6135/2020г. Пловдивски районен съд – 25 наказателен състав е признал подсъдимия А. А. З. за виновен в това, че на 12.05.2020г. в град Пловдив в немаловажен случай е държал акцизни стоки – тютюневи изделия – 19.995 кг нарязан тютюн /тютюн за пушене, за лула и цигари/ на обща стойност 3363.16 лева, без бандерол, когато такъв се изисква по закон – чл.2, т.1, чл.12, ал.1, т.1 и т.3 ЗАДС, чл. 100, ал.1 ЗТТСИ и чл. 28, ал.1 ЗАДС като на основание чл. 234, ал.1 и чл. 54 НК го осъдил на наказания лишаване от свобода за срок от една година и глоба в размер на 1000 лева. На основание чл. 66, ал.1 НК съдът отложил изпълнението на наложеното наказание лишаване от свобода за изпитателен срок от три години. В рамките на осъществен въззивен контрол по жалба от защитата на подсъдимия Пловдивският окръжен съд с присъда № 30 от 16.09.2021г. по ВНОХД № 1662/2021г. е признал подс. А. З. за невиновен по предявеното му пред първата инстанция обвинение. В касационния протест и допълнението към него се релевират касационните основания по чл. 348, ал.1, т.1 и т.2 НПК. Претендира се, че въззивният съд не е изследвал обективно и пълно обстоятелствата по делото и сам е създал доказателствен дефицит. В резултат на пропуските в оценъчната дейност на съда е бил нарушен и материалният закон с оправдаването на подсъдимия. Прокурорът коментира, че неоснователно са изключени частично от доказателствената маса показанията на свидетелите Т., Т. и Б., тъй като възпроизведените от тях факти не са възприети в рамките на т.нар. оперативна беседа с подсъдимия. В тази връзка заявява, че соченото в мотивите към въззивната присъда решение на ЕСПЧ по делото Д. М. срещу България /жалба № 34779/2009г./ е неотносимо към настоящия случай. Прокурорът твърди, че аргументацията в първостепенния, а и във второстепенния акт страда от противоречие относно възприемането на показанията на св. Ф. С. – от една страна приобщените по реда на чл. 281, ал. 5 вр. ал.1, т.2 НПК нейни показания са дискредитирани поради твърдения за депозирането им под натиск, а от друга се заключава, че те целят да изградят защитна позиция на подсъдимия, с когото живеят във фактическо съжителство. Това мотивира прокурора да поддържа, че е необезпечен и изводът на контролирания съд за липса на доказателства относно авторството на З. в осъществяване на инкриминираното деяние. За да подкрепи претенцията си, че е нарушен материалният закон, представителят на държавното обвинение развива тезата, че съставът на престъплението по чл. 234, ал.1 НК е осъществен от обективна страна, тъй като не е законово подкрепено възприетото от съда изискване бандеролът да се поставя само на потребителски опаковки, а не и на чували /каквато е настоящата ситуация/. По отношение твърденията в мотивите към постановения акт, че в принципен план подсъдимият би могъл да осъществи състав на престъпление по чл. 234, ал.2 НК, то в хода на производството не е доказана изискуемата от хипотезиса на тази норма специална цел за разпространение на процесните акцизни стоки. Моли да се отмени атакуваният акт и делото бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В съдебно заседание пред настоящата инстанция прокурорът поддържа изцяло протеста заради наличие на сочените в него касационни основания. Моли той да бъде уважен и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Пловдивски окръжен съд. Защитата на подсъдимия желае да бъде потвърдена постановената от Окръжен съд оправдателна присъда поради нейната законосъобразност и правилност. Липсата на допуснати процесуални нарушения и правилно прилагане на закона го мотивират да заяви, че атакуваният акт следва да бъде оставен в сила. Подсъдимият А. З. не се явява, за да изложи личната си позиция по спора. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните, изложеното в протеста и допълнението към него, прецени, че той е допустим и частично основателен. В касационния протест се навеждат доводи за извършени съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в превратно тълкуване на показанията на полицейските служители Е. Т., А. Т. и К. Б., както и тези на св. Ф. С., довели и до неправилно формиране волята на съда, обективирана в атакувания акт. Въпреки претенциите на сезиращата страна и за нарушение на материалния закон, следва да бъдат обсъдени на първо място твърденията за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от контролираната инстанция, тъй като подобна констатация естествено би довела до ново разглеждане на делото от допусналата нарушенията инстанция и респективно тяхното отстраняване. Атакуваната пред настоящия съд присъда е постановена, без да бъде проведено въззивно съдебно следствие, което не би било и необходимо в ситуация, в която първостепенният съд е изяснил в нужната пълнота фактологията по спора, но неправилно е интерпретирал доказателствата, които е приел, че я обезпечават или ги е субсумирал под несъответната правна норма. При наличие, обаче, на деклариран във въззивния акт доказателствен дефицит или противоречия в носената от различни доказателствени източници информация, които биха могли да бъдат отстранени или поне да бъдат изяснени и анализирани причините за наличието им, въззивният съдебен състав притежава дадената му от процесуалния закон възможност да приложи съответните процесуални техники, от които в конкретния случай е преценил да не се възползва. В мотивите към атакувания пред този съд акт въззивната инстанция е декларирала, че първостепенният съд не е отчел „непреодолими“ противоречия в показанията на полицейските служители Т., Т. и Б., без сам да положи усилия да ги отстрани или да се мотивира на кои и защо дава или не вяра. Базирайки се изцяло на информацията, носена от доказателствените източници, обезпечили крайното решение на първия съд, второстепенният превратно е тълкувал част от тях, за да заеме позицията, че липсват доказателства за съпричастността на подс. З. към държането на процесните 19.995 кг тютюневи изделия. Съдът е приел, че показанията на полицейските служители – Т., Т. и Б. носят информация, която възпроизвежда такава, която те са възприели от подс. А. З. в рамките на проведена „оперативна беседа“ преди ситуирането му в качеството на обвиняемо лице и за ненадеждността на тази информация се цитира изобилна и непротиворечива практика на Върховната инстанция. Както сочените решения, така и цитираното решение от 08.03.2018г. на Пето отделение на ЕСПЧ – дело Д. М. срещу България по жалба № 34779/09г., са неприложими към конкретната процесуална ситуация. Всъщност възприетата и възпроизведена от свидетелите – полицейски служители - информация за изявление на подсъдимия, че намерените вещи – два броя чували с тютюн са негови, касае изявления не при провеждане на „беседа“ за нуждите на оперативното разследване от полицейски служители в сградата на полицейското управление след задържането му и започване на досъдебното производство, а изразена позиция от подсъдимия на местопроизшествието при извършване на претърсване и изземване. В този смисъл към тях не би могъл да се приложи установеният стандарт за недопустимост на кредитирането им поради заместване на първични с вторични източници на информация. Некоректно са интерпретирани от второстепенния съд и показанията на поемното лице при описаното процесуално-следствено действие – св. С. К., за когото се твърди в мотивите, че е притежавал „ясен спомен“ за случилото се. Самият той всъщност заявява, че не помни „за какво става въпрос, но се сеща за случая с тютюна“, при който подсъдимият е заявил, че „не знае откъде е“ /намереният тютюн/. Тези изявления съответстват на показанията на св. Б. за декларирано незнание на подсъдимия за произхода на намерените вещества, а впоследствие З. е заявил, че са в негово владение – факт, съответстващ и на изявленията на Т. и Т.. Всъщност информацията, изнесена от К. и отразеното от самия подсъдим в протокола за претърсване и изземване не дискредитира тази, изнесена от полицейските служители, тъй като действително, първоначалната си позиция за непричастност към установеното в шахта количество тютюн, З. е променил преди да бъде отведен в полицейското управление, когато твърди, че му е оказван психически натиск /с идентичен смисъл са и възприетите с доверие показания на св. С./. Фаворизирайки показанията на тази свидетелка /живееща на семейни начала с подсъдимия/, депозирани неколкократно в хода на първостепенното съдебно следствие, включително и след като тя е възприела непосредствено, неизведена от съдебната зала, обясненията на подсъдимия /чиято взаимна съответност съдът коментира, за да им даде вяра/ и игнорирайки тези, дадени в досъдебната фаза на процеса, поради това, че били дадени под заплаха за отнемане на малолетното им дете, съдът не е отчел последователността и взаимната допълняемост на показанията на присъствалите при действията по претърсване и изземване свидетели Т., Т. и Б. за депозирани изявления на подсъдимия в противната на декларираната от св. С. насока. Решаващият второстепенен съд е акцентирал на опорочено „признание“ на подсъдимия за държане от негова страна на процесните вещи, необсъждайки и игнорирайки необорените твърдения на Е. Т. и А. Т. за осезаем мирис на тютюн при влизане в къщата, в чиято шахта към избено помещение са установени чувалите с нарязан такъв, за покриването й с решетка и балатум, препятстващ видимост и достъп от неограничен брой други лица извън живеещите в къщата, както и непосредственост до тази шахта на прозорец в избеното помещение, ползвано от семейството на подсъдимия. Чрез неизследването на въпроса за отстоянието на местонахождението на инкриминираните вещи от общодостъпно място /напр. улица/, наличието на огради или други отграничаващи я съоръжения от подобни места за преминаване на неопределен кръг от хора /индикация за което се съдържат в показанията на св. Е. Т., че „пътната врата беше широко отворена“/, второстепенният съд сам се е лишил от възможността да обезпечи доказателствения си извод, че „всяко друго лице би могло да постави инкриминираните вещи във въпросната шахта“. Така, постановилият оправдателната присъда спрямо А. З. съд, е произнесъл своя акт при превратна оценка на доказателствените източници, довела и до възприемане на фактическа обстановка, игнорираща част от тях. По отношение на наведеното касационно основание по чл. 348, ал.1, т.1 НПК претенциите на протестиращия прокурор за нарушение от страна на Окръжен съд на материалния закон не могат да бъдат удовлетворени. Държавното обвинение е ангажирало наказателната отговорност на А. З. за деяние, осъществено на 12.05.2020г., изразяващо се в държане на акцизни стоки – тютюневи изделия – 19.995 кг без бандерол, когато такъв се изисква по закон. Твърдяното от прокуратурата престъпно поведение на подсъдимия е квалифицирано като престъпление по чл. 234, ал.1 НК, но към сочения темпорален период вече е действала и нормата на чл. 234, ал.2 НК /ДВ бр.7/2019г./, с която е криминализирано производството и държането с цел разпространение на тютюневи изделия /в настоящия случай/ без надлежно разрешително в немаловажни случаи. Създаването на тази нова правна норма е била продиктувано от желанието на законодателя да въведе „правна възможност за търсене на наказателна отговорност на лицата, произвеждащи и разпространяващи нелегално акцизни стоки“ и ограничаване дела на „неформалната икономика, която обхваща легални икономически дейности, които не се декларират пред държавните органи поради специфичния им характер“ /вж. мотиви към законопроект за изменение и допълнение на НК вх. № 854-01-73/09.10.2018г. на Народно събрание/. Именно санкциониране на лица, които осъществяват дейност по производство и разпространение на тютюневи изделия без да имат съответното за това разрешение от Министерски съвет по предложение на министъра на земеделието, храните и горите съгласно Наредба за условията и реда за издаване и за отнемане на разрешения за промишлена обработка на тютюн и за производство на тютюневи изделия /приета с ПМС № 191/30.07.2004г. и в сила от 01.09.2004г./ е целта на законодателя със създадената ал.2 на чл. 234 НК, тъй като за осъществяване от обективна страна на състава на това престъпление е необходимо производството или държането на съответните акцизни стоки /безспорно каквито са и процесните тютюневи изделия/ да са без съответното разрешително, а не без поставен бандерол. И това е неслучайно, в какъвто смисъл са и разсъжденията в мотивите към контролирания акт. Съгласно легалната дефиниция в чл.4, т.7 от Закон за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/ бандерол е държавна ценна книга, която доказва внасянето на дължимия акциз за освободените за потребление акцизни стоки, закупува се от Министерство на финансите и не може да бъде предмет на последваща сделка. Тази ценна книга се поставя от производителите на тютюневи изделия върху потребителска опаковка в данъчен склад на производителя /чл.64, ал.1 ЗАДС/, а данъчният склад е „място, където се произвеждат, складират, получават и изпращат акцизни стоки под режим отложено плащане на акциз от лицензиран складодържател в съответствие с разпоредбите на закона /чл. 4, т.13 ЗАДС/. Законодателят е определил и понятието „потребителска опаковка“ в параграф 1, т.19 от Допълнителни разпоредби на Закона за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия /ЗТТСИ/ и това е „най-малката самостоятелна опаковка от дадено тютюнево изделие/или свързано с него изделие, която се пуска на пазара“. По отношение на тютюневите изделия извод за теглото на най-малката самостоятелна опаковка може да бъде направен от рамкираното в Публичен регистър на цените на тютюневите изделия при Министерство на финансите на Република България, съгласно който регистрираният на пазара продукт „тютюн за пушене“ /какъвто е предметът на престъплението, разследвано по настоящото производство/ се поставя в опаковки според марката и производителя от 6.1 грама до 1000 грама максимално тегло в една потребителска опаковка. Теглото на инкриминирания по делото тютюн е 19.995 грама, разпределен в два полиетиленови чувала, които определено не представляват потребителски опаковки, за да има законово изискване /съгласно чл. 64, ал.1 и чл. 100 ЗАДС/ върху тях да бъде поставен бандерол. Очевидно е, че разпоредбата на ал.1 на чл. 234 НК урежда обществените отношения, свързани с разпространение или държане на акцизни стоки без да бъде заплатен дължимия за тях еднократен косвен данък, което плащане се удостоверява от производителя с поставяне на бандерол върху всяка потребителска опаковка в негов данъчен склад. Ако подобни стоки се държат или разпространяват извън данъчния склад, оформени в самостоятелни опаковки и в немаловажен случай, би бил осъществен състав на престъпление по чл. 234, ал.1 НК, т.е. криминализирано е разпространението или държането на акцизни стоки, които са индивидуализирани в съответна потребителска опаковка, на която не е поставен бандерол. За да бъде приложена тази норма, не се изисква да се изследва въпросът дали субектът на престъплението притежава разрешително за разпространение или държане на акцизни стоки, тъй като фокусът на законодателя е върху санкциониране и превенция на неплащането на този вид данък, който се удостоверява с поставяне на бандерол от лицензиран производител. Изискването на закона за поставянето му единствено върху продукт, който е във вид, годен за пускане на пазара /в потребителска опаковка/ води до обективна несъставомерност на деянието - държане на акцизни стоки, непоставени в потребителска опаковка, без бандерол – по ал.1 на чл. 234 НК /при действаща ал.2 на чл. 234 НК/ поради липса на законово изискване за поставянето му върху такава стока, неиндивидуализирана във вид, годен за потребление - в опаковка. Именно с въвеждането на ал.2 на чл. 234 НК законодателят е целял да уреди отношения, свързани с производство и държане на акцизни стоки без съответно разрешение преди да бъдат приведени във вид, годен за разпространение на местния пазар, когато вече се изисква и поставяне на бандерол на всяка индивидуална опаковка. Тази промяна е инспирирана от множеството случаи на производство от нелицензирани производители на алкохол, алкохолни напитки и тютюневи изделия, които продукти подлежат на разпространение /а не са за ползване за лични цели или такива на домакинството/, но продуктите не са индивидуализирани в опаковка, за да бъде насочено към тях изискването за поставяне на бандерол. Затова и с измененията в разпоредбата на чл.234 НК с въвеждането на нова ал.2 /ДВ бр.7/2019г./ са изменени и допълнени и разпоредби в ЗАДС и ЗТТИ, сочещи на завишаване изискванията и контрол спрямо лицата, произвеждащи тютюневи изделия и машините и съоръженията за това производство. В резултат на тези разсъждения, правилна е позицията на контролирания съд, че деянието, осъществено от подсъдимия, би могло да покрие обективните характеристики на състав на престъпление по чл. 234, ал.2 НК при изследване наличието на изискуемата от нормата специфична цел на дееца, но непроявената от прокурора процесуална активност за изменение на обвинението - процедура, допустима единствено пред първостепенния съд, лишава въззивната инстанция от възможността да се произнесе по съставомерността на извършеното от З. по чл. 234, ал.2 НК. Въпреки споделяемата позиция на контролирания съд, че вмененото на А. З. деяние не покрива състава на престъпление по чл. 234, ал.1 НК, то посочените пропуски в оценъчната му дейност водят до отмяна на постановената присъда на Пловдивски окръжен съд и връщане на делото за ново разглеждане от друг негов състав за отстраняване на констатираните нарушения на процесуалните правила. При това ново разглеждане и след извършване на своя самостоятелна оценка на доказателствените източници съобразно закона и вътрешното си убеждение, следва да бъде обсъдено доколко, ако се приеме причастност на подс. А. З. към деянието, то не представлява административно нарушение по чл.126 ЗАДС, което подлежи на санкциониране. Поради това Върховен касационен съд – Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ присъда № 30 от 16.09.2021г., постановена по ВНОХД № 1662/2021г. по описа на Пловдивски окръжен съд - Наказателно отделение, 4 състав. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на Пловдивски окръжен съд от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване и протест. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.