Р Е Ш Е Н И Е
№
337
София ,
21 юли 2010г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният
касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на шестнадесети юни
две хиляди и десета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : Савка Стоянова
ЧЛЕНОВЕ : Юрий Кръстев
Елена Авдева
при
секретар Н.Цекова .......................................и в присъствието на
прокурора М.Михайлова .................................... изслуша
докладваното
от съдията Елена
Авдева
наказателно дело № 271
/2010 г.
Производството по делото е образувано по протест на И. К. , прокурор в Апелативната прокуратура в гр. Б. срещу решение № 42 от 08.04.2010 г. по внохд № 2/2010 г. на Апелативния съд в гр. Б..
В протеста се сочи , че въззивното решение е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл.348, ал.3, т.1 и т.2 от НПК и при нарушение на материалния закон по смисъла на чл.348, ал.2 от НПК.
Процесуалните нарушения се аргументират с допуснато от съда частично или пълно игнориране на събраните доказателства , превратното им възприемане и тълкуване и липсата на цялостен и пълен анализ, водещ до достоверни изводи – нарушение на чл. 13, чл. 14 и чл. 107 , ал.5 от НПК. Подчертава се липсата на мотиви по съществени материалноправни въпроси, свързани със съставомерността на инкриминираното деяние, както и неправилното приложение на материалния закон поради посочените процесуални нарушения. Изтъква се и неправилното разбиране на предходната инстанция за обхвата на законодателната промяна на чл. 32, ал.2 от ЗА /ДВ , бр.69/25.08.06 г./ в контекста на принципа на чл.2, ал.2 от НК за действие на по-благоприятния закон.
В заключение се отправя искане за отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд.
Пред касационната инстанция прокурорът поддържа протеста по изложените в него съображения.
Подсъдимият и неговата защитата оспорват основателността на протеста и пледират за неговото отхвърляне.
На изложените в него доводи противопоставят разбирането си за съдържащи се в мотивите на двете предходни инстанции ясни фактически и правни доводи, отхвърлящи обвинението. Обръща се специално внимание на факта, че подсъдимият е извършил инкриминираната дейност по изрично възлагане на Общинския съвет, който двукратно взел решение за извършване на процесната продажба. Част от съображенията в протеста защитата окачествява като ирелевантни за предмета на доказване / вида на собствеността на продадения имот – публична или частна общинска, провеждането на отчуждителна процедура, отношението на подсъдимия към писмото на областния управител за спиране изпълнението на решението на общинския съвет и др./
Правилността на въззивното решение се защитава с липсата на вреди за общината, която запазила възможността да се разпорежда с имота си и го сторила два пъти. Във възражението на защитата се акцентира върху несъставомерността на описаното в обвинителния акт деяние ,тъй като цитираните като нарушени от подсъдимия норми не създават конкретни задължения за кмета на общината.
Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл. 347 , ал.1 от НПК, установи следното :
Бургаският окръжен съд с присъда № 125 от 05.11.2009 г. по нохд № 302 по описа за 2008 г. признал подсъдимия Н. С. Т. за невинeн в това, че на 10.10.2005 г. в гр. Н., в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – кмет на Община Н., нарушил служебните си задължения по чл. 7, ал.2, чл. 11, ал.1 от Закона за общинската собственост и чл. 28 от Наредба № 5 на Общинския съвет за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, в резултат на което с окончателен договор за продажба на недвижим имот по чл. 15, ал. 3 от ЗУТ продал на ЕТ”Т”, представляван от В. С. Т. , 324 кв.м улично пространство, представляващо имот публична общинска собственост, с цел да набави за ЕТ”Т” облага, изразяваща се в неправомерно придобиване на имот публична общинска собственост и от това настъпили значителни вредни последици за Община –., изразяващи се в имуществени вреди в размер на 113 900 лева – действителната пазарна цена на имота и неимуществени вреди – лишаване от възможност Община Н. да се разпорежда с имота , а гражданите на Несебър – да го ползват по предназначение, поради което и на основание чл. 304, пр.1 от НПК го оправдал по повдигнатото обвинение за извършено престъпление по чл. 283а, т.1 във връзка с чл. 282, ал.2, пр.1 и 2 от НК във вр. с чл. 7, ал.2 и чл.11, ал.1 от ЗОС и чл. 28 от Наредба № 5.
Бургаският апелативен съд с решение № 42 от 08.04.2010 г. по внохд № 2 по описа за 2010 г.потвърдил първоинстанционната присъда.
Касационният протест срещу така постановения въззивен акт е основателен по следните съображения:
Въззивният съд е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила по чл. 13, чл.14, чл.107, ал. 5, чл.314, ал.1 и чл.339, ал. 2 от НПК, с което е ограничил правото на обвинението да докаже твърденията си.
Атакуваното решение е съчетание от почти буквално повтаряне на мотивите на присъдата относно фактическата обстановка по делото и ограничен набор от трафаретни изрази . В него не са изложени по убедителен начин основанията, поради които въззивната инстанция отхвърля доводите , изложени в подкрепа на протеста на прокуратурата. Апелативният съд декларативно изразил солидарност с процесуалните и материалноправни съждения на предходната инстанция без да направи задълбочена проверка на правилността на постановения от нея акт.
На стр.8 от решението се повтарят аргументите на окръжния съд относно писмо № 526/02.09.2005 г. и писмо № 746/22.12.2005 г. на председателя на Общинския съвет в гр. Н.. По този начин допуснатото от първата инстанция смесване между доказателства и доказателствени средства е преминало във въззивния акт. В мотивите към присъдата е отразено , че съдът „ се отнася със съмнение към удостоверителното обстоятелство”, че тези писма са изпратени до подсъдимия в качеството му на кмет, като се позовава на свидетелски показания и на нарушения на процесуалния ред за включването им в доказателствената съвкупност. Въззивният съд не е съобразил , че писмените доказателства , като вид веществени доказателства имат самостоятелна доказателствена стойност, ненуждаеща се от опосредяването на възпроизвеждащо доказателствено средство, тъй като „интересуват процеса и с оглед на закрепеното в тях мисловно съдържание”. Доказателствените средства, чрез които те се приобщават към доказателствената съвкупност, /протоколи, показания на свидетели или обяснения на обвиняем/ не създават това значимо за предмета на доказване съдържание, а установяват единствено връзката на писмените доказателтва с конкретното дело. Ето защо съдът е следвало да прецени възможността за тяхното директно прилагане / за което има данни в протокола на първоинстанционното съдебно следствие - чрез процедурата по чл. 283 от НПК са прочетени документите , приложени към делото/ преди да изрази становище за тяхната процесуална недопустимост. Прочее, макар да е наблегнал върху този краен извод, съдът се е произнесъл и по отношение на достоверността на тези доказателства, сравнявайки ги с данните от гласните доказателствени източници. По-важно обаче е да се подчертае, че тези две писма са обсъждани в контекста на факта за получаването им от подсъдимия без да е изразено категорично становище дали се отрича изобщо тяхното съществуване или само съдържаща се в тях информация за достигането им до Н. Т. т.е в решението не е изследвана относимостта на тези документи към „удостоверителното обстоятелство” на изпращане и получаване от подсъдимия. Ако бе насочил вниманието си в тази насока,съдът би забелязал, че едно от писмата е с дата , следваща инкриминираната в обвинителния акт , което предполага коментар за връзката му с предмета на доказване.
На следващо място съдът е отхвърлил довода на прокуратурата, че продадените 324 кв.м са имали статут на публична общинска собственост. Настоящият съдебен състав не споделя разбирането на защитата на подсъдимия, че това обстоятелство е без значение в настоящия процес . Инкриминирано е нарушение на изрична забрана за разпореждане с подобни имоти, поради което съдът не може да вземе каквото и да било становище без да отговори на този основен въпрос.
Апелативният съд заявява , че процесната площ е с „неизяснен статут”, но е въпреки това изключва да е улица. Тези разсъждения се базират основно на заключението на вещото лице К. Настоящият състав споделя разбирането на защитата , че то е цитирано некоректно и избирателно , но за разлика от нея отнася този упрек не към протеста , а към обжалваното решение. Вещото лице е изразило становище , съдържащо взаимно изключващи се твърдения, поради което на практика с част от тях могат да бъдат защитени както версията на обвинението, така и тази на защитата. На страница трета от заключението, посветена на крайните изводи на експерта, в т.1 се твърди , че след частичното изменение на ЗРП през 1996 г. северната граница на кв.93 се измества на юг, а освободената част /включваща и процесните 324 кв.м/ не е изчертана по правилата за регулация като улица с осови линии и осови точки. В следващото изречение обаче се заявява , че ”по скицата , приложена към заповедта / за изменение на ЗРП/ освободеното платно е оставено като затворена улица – ТУПИК , за ограничено обслужване на прилежащите имоти и открити търговски площи.” След това вещото лице отново подчертава , че тази площ „не е предвидена и изчертана в плана” като второ платно на ул.”Л”, не е свързана регулационно със съседните улици, но в т.3 определя „функционалния тип и клас на предвиденото платно като второстепенна улица от VІ тип- обслужваща улица по смисъла на чл. 77 , ал.1 ,т.2 от ЗУТ”. Няколко страници след това , в т.9 вещото лице коментира извършеното през 2005 г. частично изменение на ПРЗ и посочва , че „придаваемата част от уличното пространство „ няма да наруши транспортната схема на града, тъй като не се ползва като второ улично платно на ул.”Л”. Разпитът на вещото лице пред първостепенния съд не хвърлил допълнителна светлина върху противоречивите данни в експертизата. В съдебното заседание от 13.05.2009 г.на директния въпрос на съда:”Теренът улично платно ли е или не е улично платно?” експертът К. първо обяснил, че”тупик” е определение за улица от най-долен клас ,която няма излаз на две улици. След това прибавил, че ”Представлява улицалица е бил преди промяната. Била е затворена улица”. Непосредствено след това твърдение заявил, че ” в приложението си терена не е реализиран като улица, която да преминава от ул.”Л” , да е свързана с ул.”О”. До тук може да се предположи с голяма вероятност , че вещото лице все пак дало конкретен отговор – теренът бил затворена улица, която не е свързана с други улица. Но следващите две изречения внасят допълнително объркване , тъй като специалистът К. в заключение съобщил на съда, че „технически не представлява улица”. При тази липса на яснота в експертното заключение съдът бил длъжен да използва процесуалната възможност на чл. 153 от НПК и възложи допълнителна или повторна експертиза. Вместо това той цитирал заключението като еднозначно и категорично, давайки израз на безкритично и превратно обсъждане на доказателствените материали.
Впечатляващ е изводът на съда, че „след като процесните 324 кв.м са с неизяснен статут, не може това да се вмени във вина на подсъдимия Т, че той бил с ясното убеждение за процесните 324 кв.м. т.е. че са улица”. По делото има изобилни писмени доказателства, напълно пренебрегнати от апелативния съд, които показват точно обратното – подсъдимият е знаел ,че продава терен , който имал статут на публична общинска собственост. Тъй като те са останали извън аналитичната част на въззивното решение възниква необходимостта да бъдат посочени тук. Инкриминираната сделка започнала по инициатива на общинския съветник свидетелят В в качеството му на собственик на УПИІ-550,692, кв.93 в гр. Н.. С молба от 13.06.2005 г. той се обърнал към кмета на общината да бъде разгледан и одобрен представения от него проект за частично изменение на плана за регулация, като се включат процесните 324 кв.м чрез промяна на северната регулационна граница и на плана за застрояване с предвиждане на високоетажно застрояване с плътност 60 % и коефициент на интензивност 3. Главният архитект на общината – свидетелят Д, изразил становище до кмета за целесъобразност на искането. С мотивирано предписание по чл. 135 от ЗУТ кметът допуснал изработване и процедиране на проект за изменение на плана и спрял проложението на действащия устройствен план. С доклад от 29.06.2005 г. Н. Т. внесъл в Общинския съвет предложение за решение относно исканото изменение, в чиято т.2 изрично записал ”промяна характера на собствеността от публична в частна за 324 кв.м.”. На 04.10.2005 г. подсъдимият като кмет на Община –. сключил с едноличния търговец „Т” предварителен договор за прехвърляне на собственост върху недвижим имот по чл. 15, ал.3 и 5 от ЗУТ, в чиято т.1 се задължил да му продаде 324 кв.м, представляващи част от улично пространство.Със заповед № 919 от 07.10.2005 г.кметът одобрил частично изменение на ПУП- план за регулация и застрояване на УПИ * – 550,692 кв.93, касаещо изместването на северната уличнорегулационна линия. Окончателният договор за продажбата на имота от 10.10.2005 г.отново го третира по начин, напълно съвпадащ с този от предварителния договор – като част от уличното пространство.
Всички тези документи съдържат данни за публичния характер на собствеността върху процесния терен, в превалиращата си част са подписани от подсъдимия или са били предназначени за него, поради което съдът следвало да ги обсъди преди да направи извод дали той е имал представа какво точно продава на свидетеля Т.
По същия необективен начин въззивната инстанция отхвърлила възраженията на прокуратурата за допуснати от подсъдимия нарушения на служебни задължения. Съдът повторил мотивите на първата инстанция в резюме . Той наблегнал на факта , че решението за сделката е взето от Общинския съвет в интерес на жителите на Община Н., а прехвърлянето на имота е извършено след заплащане на пазарната му стойност, определена от свидетелката О. Не са обсъдени посочените от обвинението аргументи в противната насока. Изпълнението на Решението на Общинския съвет за промяната на характера на собствеността и извършване на продажбата било спряно със заповед на № РД 09-264/22.08.2005 г. на Областния управител, а по-късно – отменено по съдебен ред. Съвсем не е безспорен и пазарния характер на определената от оценителката О. цена на имота. Свидетелката се произнесла за стойността на общинския терен без да има предвид придаването му към имота на свидетеля Т неговите нови застроителни характеристики. С включването към предназначения за високо строителство имот с нови коефициенти на плътност и интензивност на застрояване към момента на продажбата 10.10.2005 г. имотът вече имал стойност 113 300 лева според вещите лица Х. , П. и А. Прави впечатление, че промяната на регулационния и на застроителния план се движела „в пакет” с промяната на статута на имота и разрешаването на неговата продажба. Всъщност основанието за промяната на характера на собствеността на имота кметът мотивирал с включването му към имот, частна собственост на физическо лице и необходимостта от прекратяване на тази съсобственост. В същото време в решението се приема за пазарна оценката на придаваемата част по критерии, които не са съобразени с предвиденото застрояване , повишаващо значително атрактивността на увеличения УПИ *. Ако съдът се бе спрял на тази информация /изтъквана от прокуратурата още от първата инстанция/ би следвало да отговори дали тя не насочва към интересите на купувача , а не на гражданите на Община Н..
Изложеното дотук води до извода , че обжалваното решение не постига стандарта на чл.339 , ал.2 от НПК,съдържанието му не убеждава в извършването на задълбочена въззивна проверка на първоинстанционния съдебен акт и формиране на вътрешното убеждение на съдебния състав при спазване на процесуалните правила. Изложените съображения срещу протеста на прокуратурата в голямата си част са декларативни до степен на липса на мотиви. Налице е касационното основание на чл. 348 , ал.1, т.2 от НПК, налагащо отмяна на атакувания акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на втората инстанция, при което да се отстранят изложените съществени процесуални нарушения.
За пълнота на изложението настоящият съдебен състав се счита длъжен да се разграничи от изложеното от въззивния съд in fine становище, че с изменението на чл.32, ал.2 от ЗА е създаден по-благоприятен за подсъдимия закон. Цитираната промяна не засяга разпоредите, с чието нарушаване е свързано повдигнатото обвинние, а освен това , не премахва или ограничава правото на Областния управител за извършва контрол за законосъобразност на постановените от общинските съвети актове.
Съдържанието на въззивния акт осуетява усилията на защитата да докаже процесуалната му екзактност. В писменото възражение срещу протеста са изложени логически и правни конструкции, които имат малко допирни точки с проверяваното решение. Независимо от това заслужава да се посочи , че твърдението за отсъствие на вредни последици за общината, която не била лишено от възможността да се разпорежда с имота и дори се разпоредила два пъти, влиза в конфликт с обстоятелството, че броени дни след продажбата купувачът Т. продал целия УПИ-І- на трето лице т.е.общинските 324 кв.м вече започнали да се движат в гражданския оборот извън разпоредителната власт на местната власт. Противно на защитата този съдебен състав счита също така , че чл.7 ,чл.11, ал.2от ЗОС и чл. 28 от Наредба № 5 на Общинския съвет в гр. Н. създават легален ред, чието нарушение засяга обществените отношения, свързани с нормалното функциониране на органите на местното самоуправление и разкрива поведение, съставомерно по чл. 282 от НК.
Водим от горното и на основание чл. 354,ал.1,т.4 и ал.3,т.2 във вр.чл.348,ал.1,т.2 и ал.3,т.1 и т.2 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение
Р Е Ш И
ОТМЕНЯВА решение № 42 от 08.04.2010 г. по внохд № 2/2010 г. на Апелативния съд в гр. Б. връща делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1.
2.