10 10 Р Е Ш Е Н И Е № 46 София, 16 април 2020 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на двадесет и осми февруари две хиляди и двадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ НЕВЕНА ГРОЗЕВА при участието на секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурора Кирил Иванов изслуша докладваното от съдия Евелина Стоянова дело № 340 по описа за 2019 година. С присъда по нохд № 452/2014 г. Специализираният наказателен съд ангажирал наказателната отговорност на подсъдимите Х. В., С. Й. Ж., А. Н. Б. и А. Я. Л., както следва: Подсъдимият В. е осъден за две престъпления – по чл.242, ал.1, б.“д“, вр.с чл.20, ал.2, ал.1 и чл.54 от НК на 3 години лишаване от свобода и 20 000 лева глоба и по чл.234, ал.2, т.3, вр.с ал.1, пр.2 и чл.54 от НК на 2 години лишаване от свобода и 3 години лишаване от право да упражнява търговска дейност с акцизни стоки. На основание чл.23, ал.1 от НК на подсъдимия е определено едно общо наказание 3 години лишаване от свобода с отлагане на изпълнението му за срок от 5 години, а на основание чл.23, ал.2 и 3 от НК са присъединени наказанията глоба в размер на 20 000 лева и лишаване от право да упражнява търговска дейност за срок от 3 години. По първоначално предявените обвинения по чл.321, ал.3, пр.2,т.2, вр.с ал.2 от НК; по чл.242, ал.1, б.“ж“ и по чл. 234, ал.2, т.2, вр.с ал.1, пр.2 от НК подсъдимият В. е оправдан. По реда на чл.59 от НК е зачетено времето, през което подсъдимият е бил задържан под стража. Подсъдимият С. Ж. е осъден на основание чл.234, ал.2, т.т. 1 и 3, вр.с ал.1, пр.2, чл.20, ал.4, чл.28, ал.1 и чл.55, ал.1, т.1 от НК на 3 месеца лишаване от свобода при строг първоначален режим на изтърпяване в затвор (чл.60, ал.1 и чл.61, т.2 от ЗИНЗС) и на лишаване от право да упражнява търговска дейност с акцизни стоки за срок от 3 години, като е оправдан по първоначално предявеното обвинение по чл.234, ал.2, т.2 от НК и по чл.321, ал.3, пр.2, т.2, вр.с ал.2 от НК. На основание чл.68, ал.1 от НК съдът постановил подс.Ж. да изтърпи наказанието от 1 година лишаване от свобода, определено му с влязло в сила определение по чнд № 230/11 г. на Окръжния съд-Пазарджик, търпимо при първоначален общ режим на изтърпяване в затворническо общежитие от открит тип (чл.59, ал.1 и чл.61, т.3 от ЗИНЗС). Зачетено е времето, през което подсъдимият е бил задържан под стража. Подсъдимият А. Б. е осъден за две престъпления – по чл.321, ал.3, пр.2, т.2, вр.с ал.2 и чл.54 от НК на 3 години лишаване от свобода и на основание чл.234, ал.2, т.3, вр.с ал.1, пр.2, чл.20, ал.4 и чл.54 от НК на 2 години лишаване от свобода и 3 години лишаване от право да упражнява търговска дейност с акцизни стоки. На основание чл.23, ал.1 от НК е определено едно общо наказание 3 години лишаване от свобода с отлагане изпълнението му по реда на чл.66, ал.1 от НК за срок от 5 години. По чл.23, ал.2 от НК към общото наказание е присъединено и наказанието лишаване от право да упражнява търговска дейност с акцизни стоки за срок от 3 години. На основание чл.25, ал.1 от НК е определено общо наказание по това дело и по нохд № 6381/08 г. на СРС, а именно 3 години лишаване от свобода, условно за срок от 5 години. Към това общо наказание е присъединено наказанието лишаване от право да упражнява търговска дейност с акцизни стоки за срок от 3 години. Зачетено е времето, през което подсъдимия е бил задържан под стража. По първоначално предявеното обвинение, за това, че в организираната престъпна група са участвали В. и Ж., подс.Б. е оправдан. Подсъдимият А. Л. е осъден на основание чл.321, ал.3, пр.2, т.2, вр.с ал.2 от НК на 3 години лишаване от свобода и на основание чл.234, ал.2, т.3, вр.с ал.1, пр.2, чл.20, ал.4 и чл.54 от НК на 2 години лишаване от свобода и 3 години лишаване от право да упражнява търговска дейност с акцизни стоки. По реда на чл.23, ал.1 от НК на подсъдимия е определено общо наказание 3 години лишаване от свобода, условно за срок от 5 години, към което е присъединено и наказанието лишаване от право да упражнява търговска дейност с акцизни стоки за срок от 3 години. Зачетено е времето, през което подсъдимият е бил задържан под стража. По първоначално предявените обвинения, за това, че в ОПГ са участвали В. и Ж. и по чл.234, ал.2, т.2, вр.с ал.1 от НК подс.Л. е оправдан. На основание чл.234, ал.3 от НК в полза на държавата е отнет предмета на престъплението по чл.234 от НК. Съдът се произнесъл по веществените доказателства и деловодните разноски. С решение № 29 от 15.05.2018 г. по внохд № 332/16 г. Апелативният специализиран наказателен съд изменил присъдата на СНС в частта относно наказанието на подс.С. Ж., като отменил приложението на чл.55, ал.1, т.1 от НК и на основание чл.54 от НК увеличил наложеното му наказание лишаване от свобода от 3 месеца на 3 години. В останалата част присъдата е потвърдена. Срещу въззивното решение са постъпили касационни жалби от подсъдимите В. и Ж., подадени от техните защитници – адвокати Е. Х. и Х. Х.. Подсъдимият В. претендира наличието на всички касационни основания по чл.348, ал.1 от НПК с алтернативни искания за оправдаване, връщане на делото за ново разглеждане и намаляване на наказанията. Пред ВКС жалбата се поддържа от защитата на подсъдимия – адв.Е. Х.. Подсъдимият редовно призован, не се явява. Подсъдимият Ж. ангажира същите касационни основания с идентични алтернативни искания. Пред ВКС жалбата се поддържа от подсъдимия и защитата му – адв.Х. Х.. Подсъдимият представя писмена защита. Подсъдимите А. Б. и А. Л. не се явяват и не изпращат процесуални представители. Прокурорът при Върховната касационна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата на подс.В. и частична основателност на жалбата на подс.Ж., като счита, че са налице условията на чл.55 от НК за намаляване на наказанието. Като съобрази горното, доводите на страните и след проверка в пределите по чл.347, ал.1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение установи: Изводимо от инициативата за образуване на настоящото производство по реда на глава двадесет и трета от НПК и изложените от жалбодателите съображения, предмета на касационната проверка е стеснен. Вън от нея стои оправдаването на подсъдимите В. и Ж. за част от първоначално предявеното обвинение, детайлно посочено по-горе. Най-напред ВКС намира за нужно да отбележи, че върховната съдебна инстанция по наказателни дела е съд по правото (с изключение на случаите по чл.354, ал.5, изр.2 от НПК, какъвто настоящият не е). ВКС се занимава с пороци в дейността на проверявания съд, от кръга на касационните основания. Видно от чл.348, ал.1 от НПК, необосноваността не присъства в техния кръг, защото е относима към съдилищата по фактите. Поради това, възражения основани с лична преценка на жалбоподателите за нарушения, свързани не с годността на доказателствената преценка на въззивния съд, а с доверието или не на доказателствените материали (каквито са отбелязани в жалбите), не влиза в обхвата на произнасяне от страна на ВКС. Затова без обсъждане ще бъдат оставени всички възражения в посочения смисъл. Те целят преоценка на годно събрана доказателствена съвкупност и/или препроизнасяне по нея, което настоящата инстанция не може да направи. ВКС не установи при разглеждане на делото да са допуснати съществени нарушения на процесуални правила от категорията на абсолютните такива по чл.348, ал.3, т.т.2-4 от НПК, в които случаи има право на служебна намеса. Не са налице и условия за приложението на чл.347, ал.2 от НПК, характерен със същото. Въззивният съд, сезиран с жалби от името на подс.В. и Ж. е извършил възложената му от закона проверка съответно на изискванията на чл.313 и чл.314, ал.1 от НПК. В мотивите на оспореното решение се съдържат множество съображения по оценка дейността на проверявания от него съд, като обобщено може да се посочи, че той не е намерил причини за критично отношение към стореното от СНС. Възприел е изцяло дейността му по доказателствата – събиране, проверка и оценка. Към инкорпорираните по този начин съображения на първата инстанция, АСНС е изложил и собствените си изводи от оценката на редица от елементите на доказателствената съвкупност, предпоставено от поставените на вниманието му от жалбоподателите възражения (л.471-481 от мотивите). Видно е, че всички възражения на последните са били анализирани и са получили отговор, съответен на изискванията на чл.339, ал.2 от НПК. Анализът и оценката на възраженията на жалбоподателите не са пунктуално отделени, а разглеждани съвместно със собствената на въззивния съд оценка на доказателствените материали, но това не дава основание за друг извод, различен от направения. Съображенията на съда, за които иде реч, не са декларативни, формални, неясни, противоречиви. Независимо от това, жалбоподателите не се ангажират да посочат, с кои от тях и поради какви причини не са съгласни, а последователно поставят същи възражения и пред третата инстанция. Подобен подход поначало предопределя извършването на служебна проверка от страна на ВКС, каквато обаче не му е присъща, извън посочените по-горе две възможни хипотези. Пределите на касационния контрол се очертават от иницииралия образуването на производството пред ВКС, който няма право да ги надхвърля. Доколкото ВКС не може да си позволи подобен подход към дейността на проверявания от него съд, при извършената проверка не установи причини за несъгласие с дейността му. Всички съображения на АСНС се възприемат изцяло от настоящия състав на ВКС, като с оглед на казаното дотук не е нужно преповтарянето им. По жалбата на подсъдимия Х. В.: Касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК е ангажирано при следните данни: съдът не е трябвало да кредитира показанията на св.А., защото същата е заявила за натиск върху нея и наличието на основателен страх за дъщеря й; не е изяснено дали същата свидетелка и подс.В. са напуснали страната ни съвместно; извършената от съда преквалификация по чл.20, ал.1 от НК нарушава правата на подсъдимия, тъй като той не е знаел срещу коя от посочените на същото място форми на участие се защитава; твърди се, също, че подсъдимият не е знаел за наличието на цигари в управлявания от него автомобил и не е присъствал на товаренето им. Отделно се възразява, че експлоатираните СРС не са хронологично подредени и не обхващат целия период на експлоатация, поднесени са избирателно и не съвпадат с разпечатките на отделните устройства и лица. Възраженията не намират опора в данните по делото. Всички обстоятелства от кръга по чл.102 от НПК са изяснени по изискуемия от закона начин – всестранно, пълно и обективно. На това дали подсъдимия В. и св.А. са напуснали заедно Република България се придава значение, каквото то обективно няма. А, че същият е присъствал на натоварването на инкриминираните вещи е установено безспорно и категорично. Възражението, свързано с експлоатираните СРС, игнорира мотивите на въззивното решение, а отделно от това е формално, тъй като жалбоподателят не се е ангажирал да посочи, за кои точно става дума, кой период се има предвид, кои са избирателно оценяваните, кои са несъвпаденията. Каза се, че ВКС не извършва служебна проверка, освен когато установи наличието на нарушения на процесуалните правила, от категорията на абсолютните по чл.348, ал.3, т.2-4 от НПК, каквито не произтичат от настоящата проверка. Що се отнася до възражението, свързано с преквалификацията, казаното от предходните две инстанции, отново се игнорира от жалбоподателя. Срещу подсъдимия е било внесено обвинение за действие при предварителен сговор, което е отречено от съдилищата и е обусловило оценка на поведението му на плоскостта на чл.20, ал.1 от НК. Допуснатата фактическа грешка от СНС, по никакъв начин не е ограничила процесуалните права на подс.В., защото от мотивите на съда несъмненно се извлича извода му за наличието на условията на чл.20, ал.2 от НК. Тук е мястото да се каже, че предварителния сговор, характерен с предварително разпределение на ролите, позволява установяването и извеждането на конкретна форма на участие в общата престъпна дейност. Още по-малко може да се твърди, че подсъдимият не е знаел срещу какво се защитава. Не се спори, а и не се установява, на последния да не е предявено надлежно фактическо обвинение, чиято правна оценка указва на наличието на чл.20, ал.2 от НК. По основанието по чл.348, ал.1, т.1 от НПК: Това основание е ангажирано без да се сочат данни в негова подкрепа, като очевидно се претендира като последица от основанието по чл.348, ал.1, т.2 от НПК. При изложеното по-горе, то се явява неоснователно. Отделно, в рамките на фактите, приети за установени от въззивния съд, законът правилно е приложен. Фактическите положения, подробно очертани в мотивите на решението на АСНС разкриват признаците от обективна и субективна страна на престъпните състави за които е ангажирана наказателната отговорност на подсъдимия, като отговорността на подсъдимия за престъплението по чл.243 от НК е ангажирана съобразно НК до изменението му с Дв.бр.7 от 22.01.2019 г. По основанието по чл.348, ал.1, т.3 от НПК: Възражението е основателно. От мотивите на обжалваното решение е видно , че АСНС е възприел оценката на СНС на обстоятелствата по чл.348, ал.5, т.1 от НПК, както и решението му да наложи наказания на подс.В. по реда на чл.54 от НК, в размер на минимума от предвиденото в закона за престъпленията по чл.242, ал.1, б.“д“ и чл.234, ал.2 от НК. При това въззивният съд се съгласил, че липсват отегчаващи вината обстоятелства и е налице превес на смекчаващите такива (л.481-482). Инкриминираните престъпления са извършени в началото на м.02.2013 г. и до настоящия момент е изтекъл период от 7 години. Делото не се отличава с фактическа и правна сложност, не се характеризира с усложнено процесуално развитие. Така установеното налага извод, че посоченият срок е неразумен по смисъла на чл.22, ал.1 от НПК и чл.6, т.1 от ЕКПЧ. Постоянна е практиката на ВКС, че нарушаването на принципа за разглеждане на делото в разумен срок е основание подсъдимият да се ползва от правото на изключително смекчаващо вината му обстоятелство при индивидуализацията на наказанието. Поради това настоящият състав на ВКС намира, че наказанията на подс.В. трябва да бъдат намалени при условията на чл.55, ал.1, т.1 от НПК, съответно – за престъплението по чл.242 от НК от 3 години на 2 години лишаване от свобода, като на основание чл.55, ал.3 от НК не следва да се налага наказание глоба. - за престъплението по чл.234 от НК от 2 години на 1 година лишаване от свобода. К., съответна на посоченото дотук, трябва да се внесе и в общото наказание определено по реда на чл.23, ал.1 и 2 от НК – а именно, като такова се определи наказание лишаване от свобода в размер на 2 години с отлагане изпълнението му за срок от 5 години и лишаване от право да упражнява търговска дейност за срок от 3 години. По жалбата на подсъдимия С. Ж.: Посочи се вече, че и този жалбоподател възразява наличието на всички основания по чл.348, ал.1 от НПК. Основанието по чл.348, ал.1, т.2 от НПК е ангажирано при данни, че АСНС е допуснал нарушение на изискванията на чл.339, ал.2 от НПК, като не е дал отговор на възражение, свързано с процесуалната годност на приемо-предавателен протокол от 11.02.2013 г., чрез който Р. Д. е предоставил на разследващия вещи, иззети от Ж. с протокол за личен обиск, в частност – мобилен телефон и два броя сим карти, който не е одобрен от съда; обобщено се твърди, че изводите по фактите, относно участието на подс.Ж. в инкриминираната престъпна дейност се основават на предположения, защото липсват дактилоскопни, биологични следи от него, не е установено, че е предал парични средства на подс.Б., и че не е доказана връзка между подсъдимия и В. Ш.. Възразява се, че от справките в БДС не се установява подс.Ж. да е лицето Г. и съдът не е имал основание да отхвърли искане по доказателствата, направено от подсъдимия и защитата му – изискването на справка от АПИ относно осветителните тела на инкриминираното по делото място и така съдът не е изяснил дали св.С. и В. са имали възможност в района на установената бензиностация на Петрол да възприемат подс.Ж., като управляващ известен по делото лек автомобил. На плоскостта на казаното по-горе, относно дейността на въззивния съд, ВКС не намери причини за положително възприемане на възраженията на жалбоподателя и защитата му. Съдът не е имал основание да приеме, че протокола, на който е поставен акцент в жалбата на подсъдимия, е процесуално недопустим. Данните по делото указват следното: на 10.02.2013 г. подсъдимият е бил задържан от органите на МВР със заповед на основание чл.63, ал.1, т.1 от ЗМВР, в редакцията му от ДВ. бр. 44 от 12.06.2012 г., в сила от 1.07.2012 г. (т.1, л.26 от ДП); на същата дата му е извършен личен обиск на основание чл.68, ал.1, т.1, за което е съставен протокол по чл.70 от същия закон. В съответствие с чл.215, ал.2 от НПК събраните от органите на МВР материали са предадени надлежно на разследващия орган. Извършеният от последните личен обиск на Ж., по посочения дотук ред, не подлежи на одобрение от страна на съда. ВКС не установи факти от кръга по чл.102 от НПК да не са изяснени съответно на указаното в чл.14, ал.1 от НПК. Липсата на различни по произход следи от подсъдимия, не е злепоставила постигането на обективната истина по делото. По идентичен начин стоят нещата и с наличието или не на връзка между подс.Ж. и Ш.. Що се отнася до името „Г.“, то установено по делото е, че жалбопадателят е така познат на редица физически лица, в това число и длъжностни такива, и отсъствието на това име в справката от БДС, не дава основание да се приеме за основателно това възражение на подсъдимия. Обстоятелствата относно предаването на пари и осветеността пред бензиностация Петрол са изяснени изцяло. На посоченото по-горе място в мотивите на решението се обективира доказателствената основа на тези обстоятелства, предпоставяща липса на необходимост от разширяването й. Основанието по чл.348, ал.1, т.1 от НПК е ангажирано като последица от нарушения на процесуалните правила, като предвид изложеното то е неоснователно. Отговорността на подсъдимия за инкриминираното престъпление по чл.243 от НК е ангажирана съобразно НК до изменението му с Дв.бр.7 от 22.01.2019 г. Отделно ВКС установи, че АСНС не е отстранил нарушение на закона, допуснато от първата инстанция, напротив той го утвърдил, а именно – наказанието лишаване от свобода наложено за престъплението по чл.234 от НК да се търпи в затвор, а наказанието активирано по реда на чл.68, ал.1 от НК в затворническо общежитие от открит тип. След измененията в чл.41, ал.6 от НК през 2017 г. съдът не определя вече типът на затворническото заведение, в което осъденият трябва да се настани първоначално. По същият ред се определя само първоначалния режим на изтърпяване на наказанието, съобразно НК и ЗИНЗС. Ето защо в посочените части въззивният съдебен акт трябва да се отмени. По основанието по чл.348, ал.1, т.3 от НПК: Казаното по-горе относно изтеклия период от време до настоящия момент е относимо и тук спрямо подс.Ж.. Нарушението на принципа заложен в чл.22, ал.1 от НПК обуславя приложението на чл.55, ал.1, т.1 от НК и намаляване на наложеното на подсъдимия наказание от 3 години на 3 месеца лишаване от свобода. Корекцията предполага изменение на първоначалния режим за изтърпяване на това наказание от строг в общ такъв. Налице са условията на чл.57, ал.1, т.3 от ЗИНЗС. Не са налице предпоставките на чл.57, ал.2, б.“в“ нито пък изключението по чл.57, ал.2 от ЗИНЗС. Тук е мястото да се каже, че АСНС е пропуснал да констатира, че приложението на нормите на чл.60, ал.1 вр.с чл.61, т.2 от ЗИНЗС и чл.59, ал.1, вр.с чл.61, т.3 от ЗИНЗС, от страна на първата инстанция, не е съобразено с коментираното вече изменение на НК и това на ЗИНЗС. Основанието за определяне на първоначален общ режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, активирано по реда на чл.68, ал.1 от НК е чл.57, ал.1, т.3 от ЗИНЗС, в какъвто смисъл въззивното решение следва да се измени. Предвид изложеното, ВКС не намери основания за връщане на делото за ново разглеждане и за оправдаване на двамата жалбоподатели, а само такива за изменение на оспорения съдебен акт. Ето защо Върховният касационен съд, първо наказателно отделение на основание чл.354, ал.1, т.4 във връзка с ал.2, т.1 от НПК Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 29 от 15.05.2018 г., постановено по внохд № 332/16 г. на Апелативния специализиран наказателен съд, както следва: - на основание чл.55, ал.1, т.1 и ал.3 от НК НАМАЛЯВА наказанията на подсъдимия Х. В. – за престъплението по чл.242, ал.1, б.“д“, вр.с чл.20, ал.2 от НК от три години на две години лишаване от свобода, като не налага наказание глоба; - за престъплението по чл.234, ал.2, т.3, вр.с ал.1 от НК от две години на една година лишаване от свобода; - НАМАЛЯВА определеното по реда на чл.23, ал.1 и 2 от НК общо наказание на две години лишаване от свобода, условно за срок от пет години и три години лишаване от право да упражнява търговска дейност. - отменя решението в частите, с които е потвърдено приложението на чл.60, ал.1, във връзка с чл.61,т.2 от ЗИНЗС; чл.59, ал.1, във връзка с чл.61,т.3 от ЗИНЗС и определянето на типът затворническо заведение, в което осъденият трябва да се настани първоначално, спрямо подсъдимия С. Й. Ж.; - на основание чл.55, ал.1, т.1 от НК НАМАЛЯВА наказанието на подсъдимия С. Й. Ж. за престъплението по чл.234, ал.2, т.т.1 и 3, вр.с чл.20, ал.4 и чл.28, ал.1 от НК от три години лишаване от свобода на три месеца лишаване от свобода, като на основание чл.41, ал.6 от НК, във връзка с чл.57, ал.1, т.3 от ЗИНЗС определя първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието. - на основание чл.57, ал.1, т.3 от ЗИНЗС определя първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието една година лишаване от свобода, активирано спрямо подсъдимия Ж. по реда на чл.68, ал.1 от НК. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: