Р Е Ш Е Н И Е № 463 гр. София, 12.02.2014 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на двадесет и пети октомври двехиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лидия Стоянова ЧЛЕНОВЕ: Лиляна Методиева Галина Захарова при секретар Надя Цекова и в присъствието на прокурора Кирил Иванов изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 1597/ 2013 год. Производството по чл. 346 т.1 от НПК е образувано по касационен протест на Н. Любенов – прокурор в Софийска апелативна прокуратура и касационна жалба на подсъдимия В. Г. В., подадена в срок чрез служебно назначения му защитник адв. А. А. против въззивно решение № 196 от 19.06.2013 год. постановено по ВНОХ дело № 326/2013 год. на Софийски апелативен съд. В протеста се поддържа касационно основание по чл. 348 ал.1т.1 от НПК, като се излагат съображения, че въззивният състав неправилно е изтълкувал и приложил материалния закон в частта, с която е потвърдил присъдата в оправдателната й част и е квалифицирал част от деянията като опит. По същество се иска в тези части въззивното решение да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав. В жалбата, в допълнението към нея, изготвено по реда на чл. 351 ал.3 от НПК и в съдебно заседание от подсъдимия се поддържат всички касационни основания по чл. 348 ал.1 от НПК, като се излагат съображения, че в рамките на фактическите положения, приети за установени от въззивната инстанция неправилно е ангажирана наказателната му отговорност и е осъден за деяние, което е несъставомерно, за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на правата му и за явно несъответствие на наказанието с обстоятелствата по чл. 348 ал.5 т.1 от НПК. По същество се иска въззивното решение да бъде отменено и да бъде оправдан или да бъде изменено като наказанието бъде индивидуализирано при условията на чл. 55 от НПК. По касационният протест изразява становище да бъде оставен без уважение. Представителят на Върховната касационна прокуратура в съдебно заседание поддържа протеста по изложеното в него основание, а по жалбата на подсъдимия изразява становище да бъде оставена без уважение. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 от НПК изцяло провери правилността на протестираното и обжалвано въззивно решение, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 59 от 14.02.2013 год. постановена по НОХ дело № 4966/2012 год. Софийският градски съд е признал подсъдимия В. Г. В. от гр.С. за виновен в това, че за времето 19-20.08.2011 год. в гр.С., в условията на продължавано престъпление пет пъти използвал платежни инструменти – две дебитни карти издадени от [фирма] на името на В. С. М. без съгласието на титуляра В. М. и деянието не съставлява по-тежко престъпление, като два пъти изтеглил от двете карти сумите съответно 10лв. и 80 лв. и направил три опита да използва платежните инструменти, но транзакцията била неуспешна, поради което и на основание чл. 249 ал.1 пр.1 във вр. с чл. 26 ал.1 и чл. 54 от НК го е осъдил на две години лишаване от свобода, което да бъде изтърпяно при първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип и глоба в размер на 180лв. На основание чл. 25 ал.1 във вр. с чл. 23 ал.1 от НК съдът му е определил общо наказание по тази присъда и по присъдата по НОХ дело № 13848/2010 год., с която е осъден на 500лв глоба, като му е определил общо наказание от две години лишаване от свобода, към което е присъединил наказанието глоба в размер на 500лв. На основание чл. 92 ал.1 от НК съдът е постановил спрямо подсъдимия наред и по време на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода да се провежда принудително лечение. С присъдата съдът е признал подсъдимия за невиновен и го е оправдал по обвинението по чл. 249 ал.1 от НК за две деяния, извършени на 19.08.2011 год. в гр.С., метростанция “Национален стадион В.Левски” и на 20.08.2011 год. в гр.С. [жк], магазин “Б.” при които използвал пратежен инструмент дебитна карта № ............., издадена от [фирма] на В. С. М., без съгласието на титуляра, като извършил справка за наличния баланс по картата. С въззивно решение № 196 от 19.06.2013 год. постановено по ВНОХ дело № 326/2013 год. Софийският апелативен съд е потвърдил присъдата на първата инстанция: По касационният протест на Софийска апелативна прокуратура: Касационният протест е основателен. Основателно е възражението срещу оправдаването на подсъдимия за деянията извършени на 19.08.2011 год. на метростанция ”Национален стадион В.Л.”, при което на АТМ устройство собственост на ПИБ е използвана дебитна карта ......... издадена от “Уникредит Булбанк” за извършване на справка за наличния баланс по картата и на 28.08.2011 год. в [жк], магазин Б. на АТМ собственост на Райфайзенбанк е използвана същата карта за извършване на справка за наличния баланс и срещу квалификацията на трите деяния, при които транзакциите били неуспешни като опит. За да потвърди оправдателната присъда въззивният състав е възприел незаконосъобразното разбиране на първоинстанционния съд, че престъплението по чл. 249 ал.1 от НК във всички случаи е резултатно, като използването на оригиналния платежен инструмент без съгласието на титуляра е свързано с прехвърляне на пари или парични стойности. Изложените на стр.11-12 от мотивите на въззивното решение съображения, аргументирани с дефинирането на платежния инструмент в чл. 93 т.24 от НК и в специалните нормативни актове и с неговото предназначение, са незаконосъобразни. Законодателната воля при криминализиране на определено поведение е недопустимо да се тълкува разширително. Законодателят в разпоредбата на чл. 249 ал.1 от НК, в изменената му редакция с Д.в. бр.27 от 2009 год. обявява за общественоопасно и наказуемо самото неправомерно използване на чуждия платежен инструмент без съгласието на титуляра, без да свързва същото с прехвърляне на парични средства. Дебитната карта като платежен инструмент върху който е записана информация по електронен начин се използва за отдалечен достъп до платежната сметка, като този достъп не е свързан единствено с извършване на парични транзакции. Използването може да се изрази и в други действия, в това число и за проверка на наличността по картата, каквито са двете инкриминирани деяния. Дефинирането на платежния инструмент в чл. 93 т.24 от НК като веществено средство, което позволява да се прехвърлят самостоятелно или във връзка с друго средство пари или парични средства не е основание за друг правен извод. Банковата карта като платежен инструмент е носител на определена банкова информация, като обект на защита са не само парите на нейния титуляр, но и тази информация. Предвидената в санкционната част на нормата на чл. 249 ал.1 от НК наказание глоба до двойния размер на получената сума също не подкрепя изразеното от въззивния състав разбиране за резултатност на престъплението. Предвиденото комулативно наказание глоба означава, че във всички случаи то се налага за престъплението, а избраната законодателна техника касае само определянето на нейния размер без да се отнася до елементите за съставомерност на деянието. Деецът осъществява състава на престъплението и в случаите, когато само поставя платежния инструмент в банкоматното устройство, като не е необходимо в резултат на това негово действие реално да е получил парична сума. Поради различни причини – липса на парични средства в картата или в банкоматното устройство, повреда на същото и др. заявената от неправомерния ползувател на картата сума, може да не бъде отпусната, но това не води до отпадане на наказателната му отговорност или до квалифициране на деянието като опит, както е прието по делото.` Допуснатото нарушение на закона при постановяване на оправдателната присъда в тези части е основание за отмяна на въззивното решение. При наличието на съответен протест то може да бъде отстранено при ново разглеждане на делото от друг състав на въззивния съд. По жалбата на подсъдимия В. Г. В.: Жалбата е неоснователни. Неоснователно е оплакването на жалбоподателя за допуснато нарушение на закона в осъдителната част, с която е признат за виновен и осъден за двете деяния, при които неправомерно използвал двата платежни инструменти без съгласието на титуляра и изтеглил съответно сумите 10 и 80лв., както и в частта с която е осъден за трите неуспешни транзакции. При проверката на протестираната и обжалвана присъда Софийският апелативен съд е изпълнил в пълен обем правомощията си по чл. 313 и чл. 314 от НПК. Констатирал е, че първоинстанционният съд в условията на непосредственост и с активното участие на обвинението и защитата е събрал необходимите доказателствени източници за изясняване на обстоятелствата, включени в предмета на доказване по чл. 102 от НПК относно авторството на подсъдимия и начина на извършване на деянията. След като самостоятелно ги е обсъдил и не е съзрял пороци при формиране волята на решаващия съд свързани с превратно възприемане или неоснователно игнориране на една част от тях, не е имал основание да формира други изводи за авторството на деянието, в какъвто смисъл е било искането на подсъдимия. Посочил е доказателствените източници от които е възприел фактите относно начина на попадане на дебитните карти заедно в ПИН-кодовете в държане на подсъдимия и манипулациите, които е извършил с тях. В мотивите на въззивното решение, изготвени по реда на чл. 339 ал.2 от НПК, подробно е отговорил на оплакванията му против правилността на присъдата и е посочил убедителни съображения, поради които ги е отхвърлил като неоснователни. Изводите си не е направил в отклонение със задълженията си по чл. 13 и 14 от НПК. Съобразно действителното му съдържание е оценил заключенията на техническата и видео-идентификационна експертизи, в които вещите лица по категоричен начин са установили, че изображенията, извлечени от магнитния носител на изследваната дискета със снимков материал от АТМ собственост на ПИБ и сравнителния материал на подсъдимият дават основание да се направи извод, че е заснето едно и също лице. По експертен начин е установено не само присъствието на подсъдимия до банкоматното устройство, но и извършването на операциите с банковите карти. Доколкото е било налице съмнение дали е оперирал точно с двете инкриминирани банкови сметки и при наличието на оплакване в жалбата в този смисъл, на стр. 10 от мотивите към въззивното решение жалбоподателят е получил убедителен отговор за неговата неоснователност. Законосъобразни са и съображенията, че липсата на записващо устройство на банкомата в кв. Л. магазин Б. не води до извод за недоказаност на обвинението в тази част. Липсата на преки доказателства не е заменена с недопустимо предположение, като е направен логически извод, че предвид малкия интервал от време и липсата на данни подсъдимият да е прекъсвал държането върху платежните инструменти, той е автор и на тези дейния. Не е допуснато в поддържания от жалбоподателя смисъл и нарушение на материалния закон в частта, с която е приета съставомерност за трите деяния с неуспешни транзакции. Доводът в допълнението към касационната жалба, че тези деяния не се субсумират под правната норма на чл. 249 ал.1 от НК защото не може да има опит когато при използването на платежния инструмент не е било реализирано прехвърляне на пари или парични стойности, е незаконосъобразен. Доколкото по отношение на това обвинение е допуснато нарушение на закона, в смисъла който беше посочен по горе и е налице съответен протест, то в тази част въззивното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от въззивния състав. Въззивният състав е отговорил и на наведения довод за явна несправедливост на наказанието, като е изложил подробни съображения, че не са допуснати нарушения, които да налагат смекчаване на наказателното положение на подсъдимия. Наказанието е индивидуализирано в рамките на закона, в минималния размер, предвиден за престъплението, като не е преценена превратно относителната тежест на нито едно от обстоятелствата по чл. 54 от НК. При облемененото му с осем влязли в сила присъди съдебно минало, наказанието от две години лишаване от свобода, съпроводено с провеждане на принудително лечение на комбинираната му зависимост от опиоди и алкохол, е необходимо преди всичко за неговото поправяне и превъзпитание. По малко по размер наказание би могло да бъде определено само при условията на чл. 55 ал.1т.1 от НК, а сам жалбоподателят не сочи наличието на изключителни или многобройни смекчаващи обстоятелства, които да правят несъразмерно тежко минималното наказание, предвидено в нормата на чл. 249 ал.1 от НК. Водим от гореизложеното и на основание чл. 354 ал.3 т.3 и ал.1 т.1 от НПК Върховният касационенсъд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: Отменява въззивно решение № 196 от 19.06.2013 год. постановено по ВНОХ дело № 326/2013 год. по описа на Софийкия апелативен съд, в частта, с която подсъдимият В. В. В. е признат за невиновен и оправдан за извършеното престъпление по чл. 249 ал.1т.1 от НК, изразяващо се в използването на 19.08.2001 год. чрез банкоматно устройство, собственост на ПИБ, монтирано на метростанция “Национален стадион В.Л.” и на 20.08.2011 год. чрез банкоматно устройство на Райфайзенбанк, монтирано в ж.к. Л. на дебитна карта № ........... без съгласието на титуляра В. С. М., като извършил справка за наличния баланс по картата и в частта, с която трите деяния чрез използване на дебитна карта № ........, без съгласието на титуляра В. С. М. са квалифицирани като опит за престъпление по чл. 249 ал.1 от НК поради това, че транзакциите са били неуспешни. Връща делото в тази част за ново разглеждане от друг състав от стадия на съдебното заседание във въззивната инстанция. Оставя в сила същото решение в обжалваната от подсъдимия част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: