4 1 Р Е Ш Е Н И Е № 471 София, 11 ноември 2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на десети октомври две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: КАПКА КОСТОВА ПЛАМЕН ПЕТКОВ при участието на секретаря Даниела Околийска и в присъствието на прокурора Мадлена Велинова изслуша докладваното от съдия Евелина Стоянова дело № 2327 по описа за 2011 година. С присъда по нохд № 9063/10 г. Районният съд-гр.София оправдал подсъдимата С. К. А. по предявеното й обвинение по чл.234, ал.1 НК. По внохд № 941/11 г., образувано по протест на прокурора, СГС отменил посочената присъда и вместо нея постановил нова присъда от 14.04.2011 г., с която признал подсъдимата за виновна в това, на 28.09.2008 г. в [населено място], в немаловажен случай, продавала акцизни стоки без бандерол, когато такъв се изисква по закон – цигари, на обща стойност 291,80 лева, поради което и на основание чл.234, ал.1 и чл.55, ал.1, т.1 НК и наложил наказание три месеца лишаване от свобода, като при условията на чл.66, ал.1 НК отложил изпълнението на наказанието за срок от три години. Предметът на престъплението е отнет в полза на държавата - чл.234, ал.3 НК. Срещу новата въззивна присъда е постъпила касационна жалба от подсъдимата, с която се възразява, че са налице всички основания по чл.348, ал.1 НПК. Пред ВКС защитникът на подс.А. поддържа жалбата. Последната редовно призована, не се явява. Прокурорът при Върховната касационна прокуратура преценява жалбата като частично основателна и предлага наказанието на подсъдимата да бъде индивидуализирано по реда на чл.55, ал.1, т.2, б.”б” НК. Като съобрази горното, доводите на страните и след проверка в пределите по чл.347, ал.1 НПК, ВКС, първо наказателно отделение установи: Пределите на касационната проверка, по чл.347, ал.1 НПК, се очертават от жалбоподателя при съобразяване на изискванията на чл.351, ал.1 и 3 НПК. С последните, подсъдимата не се е съобразила и фактически е ограничила пределите по чл.347, ал.1 НПК, като вън от същите е възражението за наличието на основанието по чл.348, ал.1, т.2 НПК. Същото основание е релевирано, без да са посочени доводите в негова подкрепа. Такива не се представени и по реда на чл.351, ал.3 НПК. Формулираното по този начин възражение предполага ВКС да осъществи служебна проверка, с каквото правомощие не разполага. На плоскостта на чл.348, ал.1 НПК защитата на подсъдимата поддържа, че е налице маловажен случай, при съображенията на първостепенния съд, а явната несправедливост, по смисъла на чл.348, ал.1, т.3 НПК, очевидно се свързва с неправилното приложение на закона, тъй като отделни съображения, на друга плоскост, не са посочени в касационната жалба. Производството пред първоинстанционния съд е протекло по реда на Глава двадесет и седма НПК, в частност по чл.372, ал.4, във връзка с чл.371, т.2 НПК, като мотивите на въззивната нова присъда са съответни на изискванията на чл.373, ал.3 НПК – приети са за установени обстоятелствата, изложени в обвинителния акт, с позоваване на направеното от подсъдимата самопризнание и на доказателствата, събрани на досъдебното производство, които го подкрепят. В рамките на приетото за установено от фактическа страна, законът правилно е приложен. Налице са признаците на престъпния състав по чл.234, ал.1 НК, както от обективна, така и от субективна страна. Продаваните от подсъдимата цигари са били без бандерол, какъвто се изисква от Закона за акцизите и данъчните складове. Правилно СГС е съобразил задължителната практика на ВС на РБ(ВКС) по приложението на закона, а именно Тълкувателно решение № 62/89 г. на ОСНК, относно критериите за преценка наличието или не на „маловажен случай”, по смисъла на чл.93, т.9 НК. Равностойността на предмета на престъплението е само един от тези критерии и същият няма доминиращо значение над останалите. Изложените от въззивния съд съображения, свързани с формата на изпълнителното деяние и видовете на продаваните тютюневи изделия, изцяло се възприемат от ВКС, като те в своята съвкупност не характеризират извършеното от подс.А. като маловажно. Наказанието на подсъдимата е определено по реда на чл.373, ал.2, във връзка с чл.372, ал.4 НПК, чл.58а НК в редакцията му от Дв.бр.27/09 г., респ. по чл.55 НК без да са налице предпоставките за това - наличието на многобройни или изключителни смекчаващи отговорността на дееца обстоятелства, при които и най-лекото, предвидено в закона наказание, се явява несъразмерно тежко. С оглед времеизвършването на инкриминираното деяние – 28.09.2008г., на плоскостта на чл.2, ал.1 НК, се очертава приложимост на чл.234, ал.1 НК в редакцията му от Дв.бр.75/2006 г., като последващото изменение с Дв.бр.26/2010 г. не се явява по-благоприятен закон за дееца, щом с него са увеличени параметрите на наказанието лишаване от свобода – от три години на от една до шест години. Доколкото размерът на наказанието, предвидено в приложимия закон, е в рамките на изискуемия по чл.78а, б.”а” НК, наложително е изследване и на другите обстоятелства, при съвкупната наличност на които е задължително освобождаването от наказателна отговорност с налагане на административно наказание. Тук е мястото да се каже, че отново свързано с чл.2, ал.1 НК и времеизвършването на деянието, приложимият закон по чл.78а НК е този в редакцията му от Дв.бр.27/09г. С последващото изменение с Дв.бр.26/10 г. е увеличен размера на административното наказание глоба и е разширен кръгът от обстоятелства, явяващи се пречка за приложението на чл.78а НК – ал.7. Данните за съдебното минало на подсъдимата (л.13 от съдебното производство пред СРС) сочат, че същата не е осъждана, но спрямо нея вече е прилаган института по чл.78а НК., а именно - с решение по нахд № 66/10 г. по описа на СРС, влязло в сила на 25.03.2010 г., за деяние, извършено на 01.12.2009 г., осъществяващо признаците на престъпление по чл.234, ал.1 НК, на основание чл.78а НК А. е била освободена от наказателна отговорност, като и е наложено административно наказание глоба в размер на 1000 лева в полза на държавата. Изискването по чл.78а, б.”б” НК, при констатираното по-горе, очевидно е налице, тъй като към извършване на инкриминираното деяние, подсъдимата не е била осъждана, нито освобождавана от наказателна отговорност по Раздел ІV, Глава VІІІ НПК. Престъплението по чл.234, ал.1 НК не е от категорията на резултатните престъпления и не включва в състава си настъпването на имуществени вреди. Такива не са посочени в обвинителния акт, в който е отразена само равностойността на предмета на престъплението по пазарни цени. При това положение подсъдимата не би могла да възстанови неясни вреди, както за обвинението, така и за съда. Не са налице и обстоятелства от кръга на тези по чл.78а, ал.6 НК, които да препятстват приложението на института за освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание. Като не е съобразил казаното дотук, СГС е допуснал нарушение на закона – чл.348, ал.1, т.1 НПК, което може и следва да бъде отстранено от ВКС. Водим от горното на основание чл.354, ал.1, т.3, във връзка с ал.2, т. 1 и 2 НПК, ВКС първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ нова присъда от 14.04.2011 г., постановена по внохд № 941/11 г. на Софийския градски съд, както следва: - ОТМЕНЯ присъдата в частта, с която на основание чл.55, ал.1, т.1 НК на подсъдимата С. К. А. е наложено наказание три месеца лишаване от свобода, както и в частта по приложението на чл.66, ал.1 НК. - на основание чл.78а НК ОСВОБОЖДАВА подс.А. от наказателна отговорност за престъплението по чл.234, ал.1 НК с НАЛАГАНЕ НА АДМИНИСТРАТИВНО НАКАЗАНИЕ глоба в размер на 500 лева, в полза на държавата. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: