8 Р Е Ш Е Н И Е № 82 гр. София 31.07.2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , ПЪРВО търговско отделение, в открито заседание на двадесет и седми април, две хиляди и петнадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА ИВО Д. при участието на секретаря Наталия Такева, като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1611 / 2013 год. и за да се произнесе съобрази следното: Производството е по чл.290 ГПК . Образувано е по касационната жалба на [фирма] против решение № 116 / 26.11.2012 год. по гр.д.№ 304 / 2012 год. на Бургаски апелативен съд,в частта му с която е потвърдено решение № 189 от 23.07.2012 год. по гр.д.№ 1461 / 2011 год. на Бургаски окръжен съд , в частта му с която е уважен иска на М Ф с правно основание чл. 55 ал.1 пр .трето ЗЗД и ответникът [фирма] е осъден да върне платената от ищеца авансово сума от 49 988 евро .Същата съставлява покупна цена на недвижим имот / вила / , предвид развалянето на сключения между страните предварителен договор за покупко-продажбата му, по реда на чл.87 ал.2 пр.трето ЗЗД, поради забава на продавача, кумулативно поел задължението и за застрояване на прехвърлимия обект. Касаторът оспорва правилността на решението, като постановено в противоречие със закона, поради уважаването на иска без доказана от ищеца „безполезност„ на изпълнението му,макар след изтичане срока в който е следвало да изпълни.Изхождайки от правилото за запазване на облигационната връзка и развалянето й само в изключителни случаи на съществено неизпълнение / ППВС № 3 / 1973 год. /, касаторът намира необоснован с доказателства по делото извода за безполезност на изпълнението единствено и само въз основа на продължителността на констатираната забава на изпълнителя.Оспорва и извода на съда за упражнено от купувача право на разваляне на договора с представената по делото нотариална покана,с оглед отправянето й от лице без представителна власт за ищеца,като не счита , че с исковата молба такова право е било упражнено, поради липса на подобно волеизявление в същата. М Ф оспорва касационната жалба на ответника,акцентирайки на продължителността на забавата – считано от 30.06.2008 год./ при връчена на 15.11.2010 год.нотариална покана за разваляне на договора / и съобразявайки периода до предявяването на исковата молба - 11.08.2011 год.. Счита,че не му е противопоставим довод за годността на обекта да бъде прехвърлен - в степента на завършеност към датата на отправеното волеизявление за разваляне - със съставени актове обр. 14 и 15,като с оглед категорията на обекта акт.16 не се издава – и преди продавачът да се е снабдил с удостоверение за въвеждане в експлоатация / предвидено като условие за сключването на окончателния договор, считано от снабдяването с което тече едномесечн срок за сключване на сделката / .Страната намира ,че демонстрираният в клаузите на предварителния договор нейн интерес е достатъчно ясен, като интерес от фактическата използваемост на обекта към 30.06.2008 год. и насетне.Доколкото от поведението на ответника е била практически непредвидима продължителността на забавата за довършване на обекта – изцяло резултат от собственото му поведение, то според страната е било и невъзможно предоставянето на подходящ срок по смисъла на чл.87 ал.1 ЗЗД . Но дори да се приеме,че хипотезата на чл. 87 ал.1 ЗЗД е неприложима, с нотариалната покана и исковата молба следва да се счита отправено предизвестие за прекратяване , като изтеклият след отправянето им срок и до момента на издаване удостоверение за въвеждане на строежа в експлоатация е повече от разумен , с оглед обстоятелствата и съдържанието на дължимото от продавача.В този срок същият не е предложил ,а и не е могъл да предложи изпълнение, доколкото страната отрича да би могла да бъде задължена да приеме същото при липсата на удостоверение за въвеждането му в експлоатация – издадено на 23.03.2012 година. С определение № 301/16.10.2013 год. касационното производство е допуснато по правния въпрос : „ Когато се твърди развалянето на договор по реда на чл.87 ал.2 пр. трето ЗЗД , тъй като изпълнението е станало безполезно за кредитора, трябва ли безполезността на изпълнението да бъде доказана ? .Въпросът е обоснован в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК - с принципните постановки относно развалянето на договорите по изключение, залегнали в мотивите на ППВС № 3/1973 год., както и с постановен по реда на чл. 290 ГПК решения : реш. № 100 по т.д.№ 307 / 2011 год. на ІІ т.о. на ВКС, реш.№ 203 по т.д.№ 116 / 2011 год. на ІІ т.о. на ВКС, реш.№ 51 по т.д. № 32 / 2009 год. на ІІ т.о. ВКС . Във всички тях е прието, че безполезността на изпълнението,за упражняване правото на разваляне на договора по реда на чл.87 ал.2 пр. трето ЗЗД, следва да бъде доказана от кредитора. Съдът,в съответствие с правомощията си по чл. 293 ГПК , съобразно доводите и възраженията на страните, намира за установено следното : Ищецът основава претенцията си на виновно неизпълнение на задължението на ответното дружество,съгласно чл.4 от сключения помежду им предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот от 30.10.2007 год., да застрои обекта на прехвърлянето в срок до м.юни 2008 година.Твърди,че продължителността на забавата на ответника е направила безполезно изпълнението,поради което и договорът е развален без предоставяне срок за изпълнение, по реда на чл.87 ал.2 ЗЗД, с нотариална покана от 24.09.2010 год.,връчена на 15.11.2010 год. , но поддържа в хода на производството и довода за съобразяването й, както и това на исковата молба , като предпоставка за разваляне по реда на чл. 87 ал.1 ЗЗД.Претендира платеното по договора на отпаднало основание. Ответникът оспорва получаването на уведомление за развалянето на договора, вкл. оспорва , че исковата молба може да замести с тази си функция предизвестието за разваляне,както и предпоставките за развалянето на договора,като се позовава на обстоятелството, че към момента на отправената от ищеца нотариална покана / 15.11.2010 год./ е вече съставен акт обр.15,за установяване годността за приемане на строежа - на 27.11.2009 г., акт обр.16 с оглед категорията му не е приложим, а изискуемия се в чл.5 от сключения договор - документ за въвеждане обекта в експлоатация, от издаването на който тече едномесечният срок за сключване на окончателния договор за прехвърляне на имота, не препятства последното и доколкото няма спор, че такъв документ е издаден едва в хода на самото производство – на 23.03.2012 год. ,това обстоятелство не е от естество да обоснове неизпълнимост на задължението на продавача, за което е поканил кредитора да съдейства,с посочване на ден,час и нотариус за изповядването на сделката.В първото съдебно заседание ищецът изрично се е позовал на неиздадено удостоверение за въвеждане в експлоатация на строежа, т.е. на невъзможността му да се ползва по предназначение, а не на фактическата му незавършеност, препятстваща прехвърлянето му по нотариален ред. С оглед уточнението ответникът е посочил, че същото е предпоставено единствено от забава за свързване на обекта към електроразпределителната мрежа, за която не отговаря. За да уважи иска по чл.55 ал.1 пр. трето ЗЗД въззивният съд е приел, че ответникът е неизправна страна по отношение задължението си в срок до края на м. юни 2008 год. да построи обекта , да снабди купувача с документ за въвеждане в експлоатация и да прехвърли по нотариален ред собствеността върху същия, поради което за ищеца е възникнало субективното потестативно право за разваляне на договора , упражнено с отправената нотариална покана по реда чл.87 ал.2 пр. второ ЗЗД ,а последващо и с исковата молба , по реда на чл.87 ал.2 пр. трето ЗЗД.Съдът е посочил,че дългият срок на забавата / с начален момент юни 2008 год., но неясен краен момент на същата, съобразен от съда / е дал повод на ищеца да счете изпълнението за безполезно,при липса на възможност за продължаване на договорното правоотношение.Така въззивният съд не е обосновал извод за доказана безполезност на изпълнението, нещо повече - изобщо е счел за ирелевантно доказването на такава, респ. е приел за достатъчна субективната преценка на ищеца за безполезност на изпълнението. В защитата пред въззивна инстанция ответникът е посочил, че електрифицирането и водоснабдяването на имота,с които е било обвързано издаването на удостоверение за въвеждане в експлоатация , са препятствани от неприемането на парцеларен план , в изключителната компетентност на [община], върху което не е имал обективната възможност да влияе.В този смисъл се уточнява заявеното своевременно от същия - в първото съдебно заседание и след направеното в същото уточнение на ищеца,че се позовава именно на фактическата неизползваемост на обекта по предназначение – основание за невиновна невъзможност за изпълнение, каквато би била налице ако същият бе доказал,че е изпълнил всички изискуеми действия относно присъединяването на обекта към електроразпределителната и водоснабдителна мрежи, но последното е препятствано от процедура по отношение на която ответникът не е имал задължения, респ. и ако е имал , ги е осъществил своевременно и не би следвало да отговаря поради забава на субект, за чиито действия не отговаря на принципа на неупражнената грижа на добрия търговец . Доказателствена тежест по това възражение на ответника не е указана , нито са събирани доказателства . По правния въпрос : В цитираната към правния въпрос задължителна съдебна практика, безпротиворечиво се приема, че при разваляне в хипотезата на чл.87 ал.2 предл. второ ЗЗД - забава,обусловена от виновно неизпълнение на задължения на длъжника - в тежест на кредитора е да докаже безполезността на изпълнението.Видно от изложените в решенията мотиви,самата продължителност на забавата не е коментирана като достатъчен факт за обосноваване на безполезност. Настоящият състав споделя така възприетото.Субективната представа на длъжника за безполезност на изпълнението не е достатъчна за разваляне на договора в хипотезата на чл.87 ал.2 пр. второ ЗЗД ,а следва да се предпостави от конкретна,обективна причина за отпаднал интерес от същото,в качеството й на новонастъпил в периода на забавата на длъжника факт,изхождайки от целта на сключения договор и какъв материален интерес на кредитора той удовлетворява.Преценката за предпоставките на чл.87 ал.2 предл.второ ЗЗД е всякога конкретна,но винаги предполага доказано отпаднал интерес от изпълнението. По основателността на иска : Ищецът не сочи обективен факт, предпоставящ отпаднал интерес от изпълнението извън продължителността на забавата.Последната и към датата на връчване нотариалната покана за развалянето е 2 години и четири месеца, считано от м.юли 2008 год. / предвид срок за завършване на обекта м.юни 2008 год. и едномесечен от изтичането на този – срок за сключване на окончателния договор/.Към момента на отправяне на нотариалната покана е доказано / със заключение на съдебно-техническа експертиза / фактическо застрояване на обекта и снабдяването му с изискуемите актове обр.14 и обр.15 / акт обр.16 е изключен от категорията на обекта /,но не и издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация.С оглед чл.181 ЗУТ обектът и в тази степен на завършеност е бил прехвърлим.Отказът на ищеца да го сключи е предпоставен единствено от възражението за фактическа неизползваемост по предназначение, гаранция за която е било издаването на удостоверение за въвеждане в експлоатация.Това възражение настоящият състав намира основателно,но недостатъчно за предпостави развалянето на договора без срок, при недоказаност,че нуждата от фактическо ползване на обекта,с предназначение на вилен,за кредитора е отпаднала или че дори единствено с продължителността си същата уврежда кредитора, независимо в имуществен или неимуществен план / с оглед търпими от договорното неизпълнение и неимуществени вреди /.Самата продължителност на забавата, без свързване с обективен критерий за преценка на нейната драстичност,предпоставя твърде хаотично и на практика напълно субективно прилагане като основание за разваляне на договорите,поради което и настоящият състав не я споделя като достатъчна за обосноваване хипотеза на разваляне по чл.87 ал.2 пр.второ ЗЗД . В допълнение може да се посочи и следното : Сключеният предварителен договор / чл. 15 / предвижда неустойка за забава на изпълнителя в предаване на обекта в уговорения срок , в размер на 0,01 % на ден върху договорената цена,но не повече от 10 % от продажната цена.Максималният размер на уговорената неустойка съответства на забава от приблизително 2 год. и 7 месеца, която забава , с оглед клаузата на чл.15 от договора,очевидно се е допускала от кредитора,макар действително същият да не е длъжен да упражни правото си на обезщетение на това основание, вместо да предприеме разваляне на договора.Следователно кредиторът дължи доказване на интерес от преустановяване на договорната връзка, по-голям от този на усвояване обезщетение за забава за същия период. В., в случая ответникът е възразил за невиновна невъзможност да снабдяване с удостоверение за въвеждане на обекта в експлоатация,като предопределено от бездействието на трето лице – общината,във връзка с което е и забавата на енергийно дружество , отговорно за присъединяване на обекта към електроразпределителната мрежа.Ноторно е обстоятелството,че за конкретна територия електроснабдяването се осигурява от едно енергийно дружество, поради което и за ответника не би съществувала обективна възможност за избор на снабдител,респ. не би могъл да отговаря за виновното поведение на лице,по отношение избора на което не е могъл да упражни грижата на добрия търговец. Бездействието на енергийното дружество предпоставя невиновна невъзможност за изпълнение задължението на ответника за снабдяване с удостоверение за въвеждане в експлоатация, респ. за осигуряване фактическата експлоатация на имота / идентични съображения в реш. № 10 / 09.02.2015 год. по т.д.№ 4429 / 2013 год. на І т.о. ВКС /.Аналогични биха били съображенията и при забавена процедура по одобряване на парцеларен план.Както се посочи по-горе, забавата е санкционируема само като резултат от виновно поведение на страната.При така противопоставеното възражение за невиновна невъзможност за изпълнение, периода на забава на трети за спора субект,ако би била доказана, следва да се изключи от общия период на установимата забава на ответника, на основание чл.81 ал.1 ЗЗД. Този период,обаче,както и изобщо причината за несвоевременното издаване на удостоверението за въвеждане в експлоатация , респ. изключването на вина и у изпълнителя - ответник, подлежат на установяване от ответника, независимо от липсата на изрично оспорване от ищеца, доколкото няма постановено изрично определение на съда за безспорност между страните на факта,обусловил неиздаването на удостоверението.Първоинстанционният съд не е указал тежестта за доказването му, предвид което и като относимо към приложението на правния принцип,че няма отговорност без вина,включен в императивната норма на чл.87ЗЗД, независимо от невъвеждането му като довод във въззивната жалба,въззивният съд е следвало да укаже и събере доказателства за установяване невиновна невъзможност за изпълнение на ответника. Действително ,тези доказателства са неотносими към хипотезата на разваляне по чл. 87 ал.2 пр. второ ЗЗД, тъй като продължителността на забавата , сама по себе си ,е негодна да обоснове основание за разваляне по този ред , но са относими към хипотеза на разваляне по реда на чл. 87 ал.1 ЗЗД , поради следното : Основателно е искането на ищеца за разглеждането на предпоставките за разваляне на договора и по реда на чл.87 ал.1 ЗЗД с нотариалната покана от ноември 2010 год. и с исковата молба / принципно допустимо, в който смисъл реш.№ 37 по гр.д.№ 920 / 2009 год. на ІІІ г.о. , реш.№ № 186 по гр.д.№ 6836 / 2013 год. на ІІІ гр.отд. , реш.№ 178 по т.д.№ 60 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС /. Правното основание на иска е чл.55 ал.1 ЗЗД , а фактът на развалянето и предпоставките при които са настъпили последиците му / чл.87 ал.1 ЗЗД или чл.87 ал.2 пр.второ ЗЗД / са преценими и приложими съгласно доказателствата по делото. Предявяването на иска е през август 2011 год., а предложеното от ответника изпълнение - към март 2012 год..Едва след изследване въпроса за невиновната невъзможност за изпълнение на ответника, респ. ограничаване периода на забавата на същия между релевантните дати ,с приложението на чл.81 ал.1 ЗЗД и преценката за подходящ,по смисъла на чл.87 ал.1 ЗЗД срок за изпълнението на ответника, съдът би могъл да се произнесе в съответствие със своевременно въведените в процеса факти,относими към основателността на иска. Несъстоятелни са възраженията на ответника за неполучена нотариална покана, с поддържаните съображения за отправянето й от лице без представителна власт, с оглед обвързване с последиците й от кредитора – ищец,с факта на предявяване на иска, а и предвид съображенията за разглеждане и предпоставките за разваляне на договора с исковата молба, но по реда на чл.87 ал.1 ЗЗД . Въззивното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила – чл. 269 пр. второ ГПК вр. с т. 1 и т.2 от ТР № 1 / 2013 год. по тълк.дело № 1 / 2013 год. на ОСГТК на ВКС , както и в противоречие с материалния закон – чл.87 ал.2 пр. второ ЗЗД , следва да бъде отменено,а делото върнато на въззивния съд за събиране на доказателства за невиновната невъзможност на ответника за изпълнение на задължението му да предаде във фактическа готовност за ползване, а не само за прехвърляне по нотариален ред, обекта – предмет на сключения с ищеца предварителен договор от 30.10.2007 год., респ. за произнасяне по иска, с оглед предпоставките за разваляне на договора по реда на чл.87 ал.1 ЗЗД . Разноските за настоящото производство следва да бъдат присъдени от въззивна инстанция,съобразно изхода на спора , на основание чл. 294 ал.2 ГПК. Водим от горното, на основание чл.293 ал.3 вр. с ал.2 ГПК, Върховен касационен съд първо търговско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 116 / 26.11.2012 год. по гр.д.№ 304 / 2012 год. на Бургаски апелативен съд,в частта му с която е потвърдено решение № 189 от 23.07.2012 год. по гр.д.№ 1461 / 2011 год. на Бургаски окръжен съд,в частта му с която [фирма] е осъден да заплати на М Ф,на основание чл.55 ал.1 пр.трето ЗЗД сума от 49 988 евро. ВРЪЩА делото в тази му част на друг състав на Бургаски апелативен съд,за разглеждането на иска,съобразно дадените в настоящото решение указания . Решението не подлежи на обжалване . ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :