2 Р Е Ш Е Н И Е № 556/12 гр. София, 16.01. 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на шести декември през две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ЦАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: АЛБЕНА БОНЕВА БОЯН ЦОНЕВ при участието на секретаря Стефка Тодорова, като разгледа докладваното от съдия Боян Цонев гр. дело № 259 по описа за 2012 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на А. „М.” срещу решение № V-172/14.11.2011 г., постановено по въззивно гр. дело № 1671/2011 г. на Бургаския окръжен съд. С него, при постановена отмяна на решение № ХІІ-1225/21.07.2011 г. по гр. дело № 2841/2011 г. на Бургаския районен съд, са уважени предявените от К. Ж. Т. срещу жалбоподателя, искове с правни основания чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 225, ал. 1 от КТ, като е признато за незаконно и е отменено уволнението на ищцата, извършено със заповед № 919/04.02.2011 г. на директора на агенцията-касатор, ищцата е възстановена на заеманата до уволнението длъжност „старши митнически специалист” в митница „Б.” при агенцията-касатор и последната е осъдена да заплати на ищцата сумата 3 032.40 лв. – обезщетение за 6-месечния период, считано от 10.02.2011 г., през който тя е останала без работа поради незаконно уволнение, ведно със законната лихва, считано от 05.04.2011 г. до окончателното й изплащане, като този иск е отхвърлен в останалата му част до пълния му предявен размер от 4 548.60 лв., като погасен чрез прихващане с насрещно вземане на жалбоподателя, представляващо изплатени на ищцата обезщетения по чл. 220, ал. 1 и чл. 222, ал. 1 от КТ, всяко в размер на 758.10 лв., получени на отпаднало основание; в тежест на жалбоподателя са възложени и разноски по делото. В касационната жалба се поддържат оплаквания и се излагат подробни доводи и съображения за неправилност на въззивното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 от ГПК. Ответницата по касационната жалба – ищцата К. Ж. Т., в отговора на жалбата и в последващо писмено становище излага становище и съображения за неоснователност на жалбата. С определение № 1120/25.10.2012 г. по настоящото дело е допуснато касационното обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, по правния въпрос по приложението на чл. 329, ал. 1 от КТ, а именно: дали показателят „спазване на изискванията на Кодекса за поведение на митническия служител”, като относим към критерия „по-добра работа”, подлежи единствено на субективна преценка по целесъобразност на работодателя или тази преценка подлежи на съдебен контрол. Както е прието и в определението по чл. 288 от ГПК, този правен въпрос е разрешен от въззивния съд в противоречие с ТР № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС. В него е прието, че преценката на работодателя по чл. 329, ал. 1 от КТ – кой от работниците и служителите има по-висока квалификация и работи по-добре подлежи на съдебен контрол в производството по иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 от КТ, при упражняването на който съдът проверява, основават ли се приетите от работодателя оценки по законовите критерии по чл. 329, ал. 1 от КТ на действително притежаваните от работниците и служителите квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа. В противоречие с така даденото тълкуване от ОСГК на ВКС, което е задължително за съдилищата, въззивният съд е приел, че нивото на изпълнение на трудовите задължения на работника или служителя е въпрос на конкретна фактическа преценка на работодателя и не подлежи на съдебен контрол правото на работодателя да извърши тази преценка спрямо включените в подбора, тъй като тази преценка е по целесъобразност и единствено работодателят може да я направи, имайки всекидневни наблюдения върху работата на служителите си. Прието е и че по отношение на тази преценка съдът няма правомощия да извършва проверка и не би могъл да замести работодателя в нея. При извършената проверка правилността на въззивното решение съгласно чл. 290, ал. 2 ГПК, настоящият съдебен състав намира следното: Въззивният съд е намерил за незаконосъобразно уволнението на ищцата, поради това, че извършеният от агенцията-касатор подбор по чл. 329, ал. 1 от КТ е незаконосъобразен. За да достигне до този извод, окръжният съд, освен посоченото по-горе, е приел следното: Утвърждаването от страна на касатора-работодател на новото щатно разписание, с което е завършила процедурата по съкращаването на щата, е извършено на 15.12.2009 г. – след осъществяването на подбора с протокол от 01.12.2009 г., който е извършен с оглед по-рано утвърденото щатно разписание на 17.11.2009 г. При така установеното, окръжният съд е приел, че в случая работодателят не е спазил необходимата, изисквана от закона последователност, според която е следвало първо да утвърди новото щатно разписание, след това въз основа на него да назначи комисия за подбор, която да класира служителите, измежду които да направи подбор по критериите в КТ, и едва тогава, вземайки предвид това класиране, да издаде заповед за прекратяване на трудовото правоотношение. Въззивният съд е приел и че фактът на извършване на подбора повече от една година и два месеца преди изготвяне и връчване на заповедта за уволнение на ищцата на 10.02.2011 г., също води до опорочаване на уволнението, тъй като е нарушена целта на подбора. В тази връзка са изложени съображения, че оценката, определена за конкретния служител, се отнася за периода, през който тя е дадена, за начина, по който служителят е изпълнявал трудовите си функции тогава, като с времето множество обстоятелства могат да се променят, което от своя страна ще промени оценката по различните критерии, включени при извършване на подбора. Окръжният съд е приел също, че от представения по делото формуляр за оценка на ищцата не е ясно на какво основание по показателя „спазване на изискванията на Кодекса за поведение на митническия служител – чисто дисциплинарно минало” на ищцата не са поставени точки, при положение, че в следващия показател „дисциплинарно минало” не е посочено да са й били налагани дисциплинарни наказания или да е било налице друго укоримо, по смисъла на посочения кодекс, поведение. В тази връзка е прието и че при извършената съпоставка между ищцата и друг служител – Е. С., на когото също не са поставени точки по този подкритерий („чисто дисциплинарно минало”), но са му отнети 16 точки за наложени две дисциплинарни наказания по следващия критерий „дисциплинарно минало”, ищцата е била ощетена, тъй като неправилно не са й поставени точки за чисто дисциплинарно минало. Тези изводи на въззивния съд са неправилни. Работодателят може да извърши подбор съобразно критериите по чл. 329 от КТ, както при вече извършено съкращение на щата, така и с оглед предстоящо, но още неутвърдено и/или невлязло в сила ново щатно разписание. Той може да използва и резултатите от вече извършен подбор по повод предходно съкращение на щата, при извършване на ново такова. Законът не установява последователност, каквато е посочена в мотивите към обжалваното решение. Също така, подборът може да бъде извършен, както непосредствено, така и известно време – в разумен срок, според конкретните обстоятелства, преди уволнението на даден работник/служител. Същественото във всички тези случаи е подборът да е извършен от работодателя по критериите, установени в чл. 329 от КТ, да е измежду всички работници/служители, които задължително следва да са обхванати от него, както и при актуални данни за квалификацията и качеството на работа на всеки от тях към момента на съответното уволнение, т.е. между извършването на подбора и на уволнението да не са настъпили конкретни промени, които биха променили резултата от подбора. В този смисъл е и константната практика на ВКС (решение № 63/21.02.2012 г. по гр. дело № 1298/2011 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС, решение № 303/27.06.2012 г. по гр. дело № 1218/2011 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС, решение № 361/25.09.2012 г. по гр. дело № 1626/2011 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС). В конкретния случай, въпреки изтеклият продължителен срок между извършването на подбора и уволнението на ищцата – повече от 14 месеца, от доказателствата по делото не е установено, а и не се твърди да са настъпили такива конкретни промени в квалификацията и нивото на справяне с работа на ищцата и/или на останалите служители, обхванати от подбора, които биха променили резултата от същия. Основателно е и оплакването в касационната жалба, че е неправилен и изводът на въззивния съд, че при извършването на подбора ищцата била ощетена при оценяването й по показателя „спазване на изискванията на Кодекса за поведение на митническия служител – чисто дисциплинарно минало”, в сравнение със служителя Е. С.. Както сам е приел въззивният съд, наложените на С. две дисциплинарни наказания при работата му в агенцията-касатор, са отчетени с отнемането на 16 точки по критерия „дисциплинарно минало”. По този критерий на ищцата не са отнемани точки, като по този начин е отчетено обстоятелството, че тя няма наложени дисциплинарни наказания от работодателя. Подкритерият „чисто дисциплинарно минало”, включен в рамките на по-общия показател „спазване на изискванията на Кодекса за поведение на митническия служител”, обхваща дисциплинарното минало на служителите и при други работодатели, като поради липса на достатъчно информация и с оглед равнопоставеност, на никой от участниците в подбора не са дадени точки по този подкритерий. При това положение не е имало основание и ищцата да получава точки по този подкритерий, след като чистото й дисципленарно минало при работодателя, както беше посочено, е отчетено в рамките на показателя „дисциплинарно минало”, т.е. тя не е ощетена в сравнение със С., на когото са отнети 16 точки по този показател. По изложените съображения, обжалваното въззивно решение следва да се касира и спора да се реши по същество от състава на ВКС, като предявените искове бъдат отхвърлени. От доказателствата по делото се установява, че между страните е съществувало трудово правоотношение, по силата на което ищцата е заемала длъжността „старши митнически специалист” в митница „Б.”. Трудовоправната връзка е прекратена едностранно от кастора-работодател на основание чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 2 от КТ – поради съкращаване на щата. Съкращаването е реално – щатните бройки за процесната длъжност, заемана и от ищцата, е намален, считано от 15.12.2009 г. По изложените по-горе съображения, извършеният от работодателя подбор е законосъобразен – по критериите, установени в чл. 329 от КТ, и измежду всички служители, които задължително е следвало да бъдат обхванати от него. С оглед на това, искът по чл. 344, ал. 1, т. 1 от КТ за отмяна уволнението на ищцата като незаконно, е неоснователен и следва да се отхвърли. Обусловените от него искове по чл. 344, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 225, ал. 1 от КТ за възстановяване на ищцата на предишната й работа и за присъждане на обезщетение за оставане без работа в размер 4 548.60 лв., също се явяват неоснователни и следва да се отхвърлят. При това положение, направеното при условията на евентуалност от страна на касатора, възражение за прихващане не следва да се разглежда. К. – ответник по исковете не е претендирал пред настоящата инстанция присъждане на разноските по делото, а предвид крайния изход на същото, претендираните такива от страна на ищцата не й се следват. Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № V-172/14.11.2011 г., постановено по въззивно гр. дело № 1671/2011 г. на Б. окръжен съд; и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ предявените от К. Ж. Т. срещу А. „М.”, искове с правни основания чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 225, ал. 1 от КТ, за признаване за незаконно и отмяна на уволнението на ищцата, извършено със заповед № 919/04.02.2011 г. на директора на А. „М.”; за възстановяване на ищцата на заеманата до уволнението длъжност „старши митнически специалист” в митница „Б.” при А. „М.” и за осъждане на последната да заплати на ищцата сумата 4 548.60 лв. – обезщетение за 6-месечния период 10.02.2011 г. – 10.08.2011 г., през който ищцата е останала без работа поради уволнението. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.