4 Р Е Ш Е Н И Е № 96 гр. София, 15.06.2018 година ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД- Трето гражданско отделение, в открито съдебно заседание на тридесет и първи май през две хиляди и осемнадесета година в състав: Председател: Симеон Чаначев Членове: Диана Хитова Александър Цонев при участието на секретаря Албена Рибарска, изслуша докладваното от съдията Александър Цонев гр. д. № 4048/17 г., и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК (в редакцията на закона преди ЗИДГПК, обн. В ДВ бр.86/27.10.2017г., съгласно пар.74 от последния). Касационното обжалване е допуснато с определение №133/22.02.2018г. по касационната жалба на ищцата Б. Г. срещу въззивно решение №4445/20.06.2017г. на СГС ІІ-В състав на основание чл. 280, ал.1, т.1 ГПК по въпроса „Недействителна ли е клаузата за „срок за изпитване“ по трудов договор, когато работодателят знае годността на работника или служителя и в този случай има ли злоупотреба с право при прекратяване на трудовия договор на основание чл. 71 КТ?“ поради противоречие със задължителната практика на ВКС, установена с решение по чл. 290 ГПК (решение №118-2015-ІІІГО). По поставения правен въпрос настоящият състав на ВКС приема, че клаузата от трудовия договор за определяне на „срок за изпитване“ е недействителна поради заобикаляне на закона, когато с нея не се цели проверка на годността на работника или служителя за изпълняваната работа и в този случай прекратяването на трудовия договор на основание чл.71 КТ е незаконно поради злоупотреба с право в нарушение на чл. 8, ал.1 КТ. Заобикаляне на закона е налице, когато с правомерни средства се постига забранен резултат, а злоупотребата с право представлява упражняване на субективното право с цел да се увреди друго лице. Когато работодателят знае, че работникът или служителят е годен за изпълняване на длъжността и уговаря срок за изпитване в своя полза, то работодателят действа недобросъвестно при сключване на трудовия договор. А когато работодателят упражни правото по чл. 71, ал.1 КТ в срока за изпитване, при условие, че е знаел за годността на работника или служителя да изпълнява длъжността, то работодателят действа недобросъвестно при прекратяване на трудовия договор. В първия случай възниква недействителност на клауза от трудовия договор поради нарушение на забраната за недобросъвестност по чл.8, ал.1 КТ, а във втория случай е налице злоупотреба с право и незаконно уволнение отново поради нарушение на чл.8, ал.1 КТ (в същия смисъл и решение по чл. 290 ГПК №118-2015-ІІІГО). При този отговор на поставения въпрос е видно, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, тъй като въззивният съд е приел, че работодателят може да уговори клауза със срок за изпитване в своя полза и да упражни това право, независимо, че е знаел, че работникът или служителят е годен да изпълнява работата, за която е нает. След установената неправилност на въззивното решение и при разглеждане на делото по същество, ВКС намира, че исковете по чл. 74, ал.4 КТ и чл.344, ал.1, т.1,2 и 3 КТ са основателни и следва да се уважат. Работодателите, които не са физическо лице извършват действия и получават знание за определени факти чрез своя законен или упълномощен за това представител. Представителната власт има пряко действие и узнаването на факт с правно значение от представителя се счита за узнаване от работодателя. В случая при сключване на трудовия договор на 24.06.2015г. с ищцата, работодателят ответник „Т. С. Ц. І“Д. е действал недобросъвестно чрез своя представител и управител И. Д. тъй като е уговорен в полза на работодателя срок за изпитване от 6 месеца, а управителят И. Д. е знаел, че ищцата е годна да изпълнява длъжността „експерт икономическа информация“, защото ищцата е изпълнявала същата длъжност от 2009г. на същото работно място, при същия екип от работници и служители и при същия управител И. Д., който тогава е бил представител на „К. Т. Ч. С.“Д.. Тъй като работодателят чрез своя управител и представител е действал недобросъвестно при сключването на трудовия договор чрез уговарянето на клауза със срок за изпитване в полза на работодателя, то тази клауза от трудовия договор следва да се обяви за недействителна поради заобикаляне на закона и постигането на резултат в противоречие с чл.8, ал.1 КТ. При условие, че работодателят чрез своя управител и представител И. Д. е знаел, че ищцата е годна да изпълнява длъжността „експерт икономическа информация“ към момента на сключване на трудовия договор, то прекратяването на трудовия договор с ищцата на основание чл.71, ал. 1 КТ представлява недобросъвестно прекратяване на трудовия договор и злоупотреба с право, тъй като правото по чл. 71 КТ се използва не за преценка на годността на работника или служителя, а единствено с цел да се причинят неблагоприятни правни последици на работника или служителя, поради което уволнението е незаконно и следва да се отмени на основание чл. 344, ал.1, т.1 КТ. Доколкото трудовият договор е бил сключен като срочен по чл.68, ал.1, т.2 КТ- до завършване на определена работа (до приключване на изпълнението на договор между Т. София Център І Д. и Столична община) и ответникът работодател не твърди и не представя доказателства за изтичането на срока на договора, то с оглед на изхода на спора по иска за отмяна на незаконното уволнение, ищцата следва да бъде възстановена на заеманата преди уволнението длъжност „експерт икономическа информация“. Основателен е и искът по чл. 344, ал.1, т.3 КТ за плащане на обезщетение за оставането без работа, което обстоятелство е установено от извършената констатация на трудовата книжка в съдебно заседание. Възражението на работодателя ответник, че ищцата не е претърпяла вреди, тъй като е реализирала доходи от граждански правоотношения е неоснователно, тъй като доходите от граждански правоотношения не са пречка за получаване на доход от трудово правоотношение, съответно тези доходи могат да се кумулират. Ищцата е получавала трудовото възнаграждение в размер на 2000лв., поради което дължимото обезщетение за периода от 6 месеца от 04.11.2015г. до 04.05.2016г. (констатацията по оригинала на трудовата книжка за това, че ищцата не работила по трудово правоотношение е извършена в съдебно заседание на 11.05.2016г.) е в размер на 12000лв.. Основателно е и акцесорното искане за присъждане на законна лихва за забава върху дължимото обезщетение от датата на исковата молба до окончателното плащане, тъй като подаването на исковата молба представлява и покана за плащане и поставя длъжника в забава. Воден от горното, ВКС Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение №4445/20.06.2017г. на СГС ІІ-В състав, постановено по в.гр.д. 14647/2016г. и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОБЯВЯВА за недействителна поради заобикаляне на закона клаузата за срок за изпитване в полза на работодателя в трудов договор между ищцата Б. Л. Г. и ответника „Т. С. Ц. І“Д. [населено място], сключен на 24.06.2015г.. ОТМЕНЯ като незаконно уволнението на основание чл. 344, ал.1, т.1 от КТ на ищцата Б. Л. Г. от длъжност „експерт икономическа информация“ в „Т. С. Ц. І“Д. [населено място], извършено на основание чл. 71, ал.1 КТ със заповед на управителя на последното, връчена на 03.11.2015г.. ВЪЗСТАНОВЯВА на основание чл. 344, ал.1, т.2 КТ Б. Л. Г. на заеманата преди уволнението длъжност- „експерт икономическа информация“ в „Т. С. Ц. І“Д. [населено място]. Осъжда „Т. С. Ц. І“Д. [населено място] да заплати на ищцата Б. Л. Г. на основание чл. 344, ал.1, т.3 КТ обезщетение за оставането и без работа поради незаконно уволнение за периода от 04.11.2015г. до 04.05.2016г. в размер на 12000лв., заедно със законната лихва от 22.12.2015г. до окончателното плащане. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: