Р Е Ш Е Н И Е   №  302   София, 25 юни  2010 г     В  И М Е Т О  Н А   Н А Р О Д А   ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България,  Наказателна колегия, II н.о., в съдебно  заседание на двадесет и осми май двехиляди и десета  година в състав:                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева                       ЧЛЕНОВЕ: Елена Авдева                                            Жанина Начева   при секретар Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Стефка Бумбалова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 205/2010 год. Производството по чл. 346 т.2 НПК е образувано по касационна жалба на подсъдимата Е. Д. Н., подадена в срок чрез защитника й адв. М, против присъда № 35 от 11.03.2010 год. постановена по ВНОХ дело № 72/2010 год. по описа на Варненския окръжен съд. В жалбата и в допълнението към нея се поддържат всички касационни основания, като се излагат съображения за неправилно приложение на материалния закон с осъждането на подсъдимата за деяние което не е осъществено от обективна и субективна страна и за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на процесуалните й права. По същество се иска да бъде отменена изцяло и да бъде оправдана, а гражданският иск отхвърлен. В съдебно заседание жалбоподателката и защитника й не се явяват и не вземат становище по жалбата. Гражданският ищец и частен обвинител не е взел становище по жалбата. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че жалбата е основателна. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на обжалваната присъда, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 683 от 24.11.2009 год. постановена по НОХ дело № 2621/2007 год. Варненският районен съд е признал подсъдимата Е. Д. Н. за невиновна в това за времето 17-20.09.1999 год. в гр. В., в условията на продължавано престъпление, в качеството си на длъжностно лице, в кръга на службата си, с цел да набави за себе си имотна облага, да е възбудила и поддържала заблуждение у Р. К. К. и с това да е причинила имотна вреда на ЕТ “Е” в големи размери – 7000лв, поради което и на основание чл. 304 НПК я е оправдал по предявеното обвинение по чл. 210 ал.1т.3 и 5 НК. Съдът е отхвърлил като неоснователен предявения от Р. К. К. срещу подсъдимата граждански иск за заплащане сумата 7000лв. С присъда № 35 от 11.03.2010 год. постановена по ВНОХ дело № 72/2010 год. Варненският окръжен съд е отменил изцяло присъдата на първата инстанция и вместо нея е постановил нова присъда, с която е признал подсъдимата за виновна в това, че за времето 17-20.009.1999год. в гр. В., в условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице, с цел да набави за себе си имотна облага възбудила и поддържала заблуждение у Р. К. К. и с това причинила имотна вреда в размер на 7000лв- големи размери на ЕТ”Е”, поради което и на основание чл. 210 ал.1т.3 и 5 във вр. с чл. 209 ал.1 във вр. с чл. 26 ал.1 и чл. 54 НК я е осъдил на една година лишаване от свобода, като на основание чл. 66 ал.1 НК е отложил изтърпяването му с изпитателен срок от три години. С присъдата съдът е осъдил подсъдимата да заплати на Р. К. К. сумата 7 000лв, причинени от деянието имуществени вреди, ведно със законната лихва от извършване на деянието до окончателното изплащане. Касационната жалба е частично основателна. Оплакването за неправилно приложение на материалния закон се мотивира с осъждането на жалбоподателката в нарушение на разпоредбата на чл. 303 ал.2 НПК. В този смисъл са изложените съображения в допълнението към касационната жалба, че е осъдена по обвинението при липса на доказателства за съставомерни признаци от обективния и субективния елементи от състава на престъплението измама, а именно за извършени от нея действия, с които да въведе в заблуждение св. К отноно дължимостта на сумата, качеството, в което я получава и измамливата цел. Този довод, който се поддържа и от представителя на обвинението не се подкрепя от данните по делото и е неоснователен. Касационната проверка за правилното приложение на материалния закон се извършва въз основа на фактическите констатации на решаващия съд, установени при спазване на правилата за събиране, провера и оценка на доказателствата. По делото не се спори по възприетите от въззивната инстанция фактически констатации, че в качеството си на организатор на производството във фирма “Химическо чистете” ООД гр. К., подсъдимата сключила договор за изработка с ЕТ” Елир- Р. К. , че между представителите на двете фирми съществували изрядни делови отношения, че подсъдимата имала необходимост от парични средства и решила да си ги набави от вземането, което нейната фирма имала към своя съконтрахент, че през месец септември 1999 год. се срещнала със св. К му поискала да заплати в брой на ръка сумата 7000лв, като част от задължението, което имал във връзка със сключения договор, като го уверила, че е необходима на предприятието и ще бъде внесена в касата му, че свидетелят ва два пъти заплатил поисканата сума, за което подсъдимата му подписала разходни касови ордери, че не отчела получената сума, а се разпоредила с нея, че когато деянието се разкрило, при приключването на договорните задължения между фирмите, се укрила и сумата все още не е заплатена. При тези фактически констатации въззивната инстанция не е възприела правния извод на първоинстанционния съд за липса на съставомерните белези на престъплението измама. В новата присъда е посочила допуснатото нарушение с оправдаването на подсъдимата и е мотивирала извода си, че деянието обективира признаците от състава на престъплението по чл. 209 НК, като са налице и квалифициращите обстоятелства по чл. 210 ал.1т.3 и 5 НК. Като е отменила оправдателната присъда и е осъдила подсъдимата е приложила точно материалния закон. Неоснователен е довода за липсата на доказателства за длъжностното качество на подсъдимата, за извършените обективни действия, с които да е формирала невярна представа в св. К че предоставяйки й поисканата сума погасява авансово задължението си и това да го е мотивирало да извърши имущественото рапореждане с нея, както и за измамливата цел. Подсъдимата е използвала договорните отношения и е мотивирала свидетеля да й предаде на ръка сумата, за да бъде отчетена на касата на фирмата, макар, че в действителност не е имала намерение да я отчита. В момента на предаването на сумата свидетелят е действал със съзнанието, че тя ще бъде дължима след изработка на поръчаните стоки, че подсъдимата е лицето, което отговаря за производството и не се е усъмнил относно нейното действително намерение. В този смисъл точно са оценени показанията на св. К, които са основен източник на доказателства за взаимоотношенията му с подсъдимата, доколкото последната се е възползвала от процесуалното си право и е отказала да даде обяснение по обвинението. Под страх от наказателна отговорност е установил, че още при сключването на договора разбрал от ръководството на фирмата, че подсъдимата е човекът, с който ще контактува и тя ще извършва всички оперативни действия. Между двамата се установили отношения на доверие, имало предходен момент при който й дал на ръка 1000лв, които тя отчела и затова не се усъмнил, че предадената сума ще бъде осчетоводена. Подписването на двата разходни касови ордера, в които е посочено, че сумата представлява плащане на задължение по договора не води до друг правен извод. Те са послужили като допълнителна мотивация на свидетеля да предаде сумата, още по-вече че са останали в него и до разкриване на деянието, ръководството на фирмата не е било уведомено, че действително има извършено плащане. В този смисъл точно са оценени показанията на св. З, че след приключване на цялата доставка станало известно, че предадената от свидетеля сума не е отчетена и осчетоводена. Тя е установила за водения разговор с подсъдимата по този повод и направеното признание за получаването на сумата и нейното изразходване за лични цели.мисълът е установен от действията, в които се е обективирало деянието. Подсъдимата е съзнавала, че сумата няма да бъде отчетена като изпълнение на договорното задължение и е мотивирала свидетеля да я предаде. Оплакването за постановяване на новата присъда в наказателната част при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.2 НПК не се подкрепя от данните по делото и е неоснователно. Производството пред въззивната инстанция, образувано по протест на прокурора срещу оправдателна присъда на Варненския районен съд, е проведено по реда регламентиран в глава двадесет и първа НПК. В съответствие с правомощията си въззивната инстанция изцяло е проверила правилността на невлязлата в сила присъда въз основа на събраните в първата интанция доказателства. Самостоятелно ги е оценила поотделно и в логическата им връзка и при цялостния им обективен анализ не е имала основание да направи различна преценка за достоверността им и други фактически изводи. Възприела е фактическите констатации на първоинстанционния съд, но е направила различни изводи по приложението на материалния закон. Новата присъда е изготвена по реда на чл. 339 ал.3 НПК, като в мотивите аргументирано е посочено в какво се изразява неправилното приложение на материалния закон и какви са правните съображения за отмяна на оправдателната присъда и за осъждането на подсъдимата. Тя съставлява единство от диспозитив и мотиви, като между двете части не е налице поддържаното от осъдената противоречие. Не е налице и вътрешно противоречие в мотивите, което не дава възможност да се установи какви факти съдът приема за установени и въз основа на кои доказателствени източници. Не е налице и съществено нарушение на процесуалните правила, грубо нарушаващо правото й на защита, изразяващо се в противоречия, неясноти и явни логически грешки в обвинителния акт. Той е изготвен в съответствие с изискването по чл. 246 НПК, като между фактите изложени в обстоятелствената му част и формулираното с диспозитива обвинение не съществува противоречие. Налице е съответствие между него и приетите за установени факти от съда, поради което е неоснователен и довода, че е осъдена въз основа на непредявени с обвинителния акт фактически елементи, по които не се е защитавала. Оплакването за постановяване на присъдата при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.3 НПК е неоснователно. То се мотивира с осъждането й за деяние, което е несъставомерно като престъпление. Това съображение противоречи на основните начала на наказателния процес, защото липсата на съставомерно деяние е основание за оправдаване на подсъдимата, а не за смекчаване на наказателното положение. Извън него други конкретни доводи за налагане на явно несправедливо по вид, размер и начин на изтърпяване наказание от жалбоподателката не се поддържат, поради което проверката на правилността на присъдата в тази част следва да се извърши за наличието на основания, при които съдът е длъжен служебно да коригира съдебния акт и без да е сезиран с конкретни доводи. По делото такива основания не са налице. При установената фактическа обстановка и приложен материален закон наложеното наказание в размер на една година лишаване от свобода, без ефективно изтърпяване не е явно несправедливо завишено и липсват основания за намаляването му. По малко по размер наказание би могло да се наложи само при условията на чл. 55 ал.1т.1 НК, а по делото не са налице изключителни или многобройни смекчаващи обстоятелства, които да правят несъразмерно тежко минималното предвидено за престъплението наказание, за да бъде индивидуализирано под този минимум. От извършване на деянието е изминал продължителен период от време, но неприключването на делото в разумен срок се дължи основно на процесуалното поведение на подсъдимата, от което не може да черпи права. Основателен е довода за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила с приемането на гражданския иск за съвместно разглеждане с наказателния процес и уважаването му от въззивната инстанция. Наказателната и гражданската отговорност на подсъдимия са неразривно свързани и едновременно с това могат да бъдат реализирани независимо една от друга. На пострадалия от престъплението, предмет на обвинението, е предоставена възможност да прецени дали да предяви в наказателното производство граждански иск за обезщетяване на претърпяните вреди или да потърси правата си по граждански ред. Съдебната практика е последователна, че той има правна възможност да иска обезщетяването им, но само ако давността за реализиране на гражданската отговорнот от причинителя на деликта не е изтекла. Давността за упражняване правото на иск по ЗЗД е пет години и започва да тече от извършването на деянието. В този смисъл са указанията дадени в т.р. № 5/2006 год. на ОСТК, които по силата на Закона за съдебната власт са задължителни за приложение и когато гражданската отговорност се претендира в наказателния процес. По време на наказателното производство давност не тече, но това не дава възможност на пострадалия да предяви иска си след изтичането на този срок. В конкретния случай деянието е извършено през месец септември 1999год. Гражданският иск за първи път е предявен в съдебната фаза на процеса на 5.06.2008 год. Към този момент погасителната давност за реализиране на гражданските последици от деянието, предмет на обвинението е била изтекла. Направено е възражение от защитника на подсъдимия срещу приемането на гражданския иск, по което съдът не се е произнесъл, като не е изложил съображения за основателността му. Като е приел за съвместно разглеждане с наказателния процес гражданския иск на Р. К. К. първоинстанционният съд особено съществено е нарушил процесуалните правила на подсъдимата. Въззивната инстанция не е констатирала и отстранила нарушението и като е уважила гражданския иск в постановената нова присъда е допуснала същото нарушение. То е съществено по смисъла на чл. 348 ал.3 т.1 НПК и е основание за отмяна на присъдата. На това основание следва да бъде отменена в гражданската част и производството по делото в тази част да бъде прекратено. Водим от гореизложеното и в същия смисъл Върховният касационен съд, второ наказателно отделение         Р Е Ш И:     Отменява присъда № 35 от 11.03.2010 год. постановена по ВНОХ дело № 72/2010 год. по описа на Варненския окръжен съд в частта, с която подсъдимата Е. Д. Н. е осъдена да заплати на Р. К. К. сумата 7000лв обезщетение за претърпяни имуществени вреди от деянието, ведно със законната лихва от деня на увреждането. Прекратява производството по делото в гражданската част. Оставя в сила същата присъда в останалата обжалвана част. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: