Р Е Ш Е Н И Е   №  197   София, 07 юни  2010 г     В  И М Е Т О  Н А   Н А Р О Д А   ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България,  Наказателна колегия, II н.о., в съдебно  заседание на шестнадесети април  двехиляди и десета  година в състав:                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева                       ЧЛЕНОВЕ: Юрий Кръстев            Елена Авдева   при секретар Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Красимира Колова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 99-2010/ год. Производството по чл. 346 т.1 НПК е образувано по подадени в срок касационен протест на П. Н. , прокурор при Софийска апелативна прокуратура и касационна жалба на адв. С, защитник на подсъдимия М. К. Х., против въззивно решение № 475 от 7.12.2009 год. постановено по ВНОХ дело № 515/2009 год. на Софийски апелативен съд. В протеста се поддържа касационно основание по чл. 348 ал.1 т.1 НПК, като се излагат съображения, че въззивната инстанция неправилно е приложила материалния закон в частта за индивидуализацията на наказанието защото без основание е приложила разпоредбите на чл. 55 ал.1т.1 и ал.3 НК. По същество се иска въззивното решение да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав. В жалбата и в съдебно заседание от жалбоподателя и защитника му се поддържат касационни основания по чл. 348 ал.1т.1 и 3 НПК, като се излагат съображения за неправилно приложение на материалния закон с осъждането му по обвинение, което не е доказано от обективна и субективна страна. По същество се иска въззивното решение да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав. По протеста изразяват становище да бъде оставен без уважение. В съдебно заседание представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по изложените в него съображения, а по жалбата на подсъдимия изразява становище, че е неоснователна. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на въззивното решение на Софийски апелативен съд, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 741 от 21.05.2008 год. постановена по НОХ дело № 222/2004 год. Врачанският окръжен съд е признал подсъдимия М. К. Х. за виновен в това, че за времето 30.10.- 19.12.2001 год. в гр. О. противозаконно присвоил чужда движима вещ 9778 тона хлебна пшеница на стойност 2 114 208 деноминирани лева, собственост на Териториална дирекция “Държавен резерв” гр. В., която владеел и пазил по силата на сключен договор от 19.02.2001 год., като обсебването е в особено големи размери и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл. 206 ал.4 във вр. с ал.1 и чл. 54 НК го е осъдил на осем години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване на наказанието и на конфискация на ½ част от притежаваните от него недвижими имоти, а на основание чл. 37 ал.1т.6 НК го е осъдил на по десет години лишаване от право да заема държавна или обществена длъжност и да извършва търговска дейност. На основание чл. 68 ал.1 НК съдът е постановил подсъдимият да изтърпи и наказанието от една година лишаване от свобода, наложено му с присъда по НОХ дело № 102/2000 год. на Белослатинския районен съд. С въззивно решение № 475 от 7.12.2009 год. постановено по ВНОХ дело № 515/2009 год. Софийски апелативен съд е изменил присъдата, като е индивидуализирал наказанието на подсъдимия при условията на чл. 55 ал.1т.1 НК и е намалил лишаването от свобода от осем на четири години и я е отменил в частта, с която са наложени наказанията лишаване от право да заема държавна и обществена длъжност и да извършва търговска дейност за срок от десет години и конфискация на ½ от притежаваните от него недвижими имущества, като на основание чл. 55 ал.3 НК не е наложил тези наказания. На основание чл. 60 ал.1 ЗИНЗС е постановил наказанието лишаване от свобода да бъде изтърпяно в затвор или затворническо общежитие от закрит тип. Потвърдил е присъдата в останалата част. По касационният протест на Софийска апелативна прокуратура: Касационният протест е основателен. Доводът за неправилно приложение на материалния закон се мотивира с неоснователното индивидуализиране на наказанието от въззивната инстанция при условията на чл. 55 ал.1 т.1 НК. В този смисъл са изложените съображения, че съдът не е изпълнил задължението си по чл. 14 НПК като не е изследвал обективно, всестранно и пълно всички обстоятелства от значение за наказателната отговорност, без основание е приел наличието на две изключителни смекчаващи обстоятелства, всяко от които прави несъразмерно тежко минималното предвидено за престъплението наказание, индивидуализирал го е под този минимум и е отменил наложените с присъдата комулативно предвидени в правната норма наказания. С тези съображения по същество се релевира неизпълнение на задължението на съда при решаване на въпроса по чл. 301 ал.1т.3 НПК, задължаващ го при отмерване на конкретното наказание да прецени относителната тежест на всички обстоятелства по чл. 54 НК. Доводите са основателни защото въззивната инстанция не е изпълнила тези свои задължения и това е довело до налагане на наказание, което е явно несправедливо занижено и несъответно на целите по чл. 36 НК. Без основание съдът е приел като изключително обстоятелство, което смекчава наказателното положение на дееца предприетите последващи деянието действия по признаването на щетата и подписването на нотариални актове за договорни ипотеки, с които двойно е обезпечено вземането. Действително последващото поведение на дееца е обстоятелство релевантно за размера на наказанието и предприетите действия, реално насочени и спомогнали за възстановяване или заместване на липсващата пшеница, следва да бъдат отчетени при отмерване на санкцията. В конкретния случай с последващото си поведение е демонстрирал намерение, а не активни действия по ограничаване на щетата. В тази връзка не са обсъдени съобщените от св. Х факти, че практиката при сключването на договорите със съхранителите била съставянето на записи на заповед за обезпечаване стойността на оставеното за съхранение зърно. Не са обсъдени и обясненията на подсъдимия, дадени в съдебно заседание на 19.03.2008 год. в който е заявил: “От тези 10 000 тона зърно не съм върнал нищо на държавата и не мисля да го връщам.” В тези обяснения е съобщил и факта, че имал неуредени взаимоотношения с кредитни институции, които продали зърнобазата за да се обезщетят. Липсват данни по какъв начин договорните ипотеки са довели до обезщетяване на собственика. Без основание е прието като изключително смекчаващо обстоятелство изминалия продължителен период от време от осем години, като за забавата подсъдимият не може да бъде упрекнат. Подсъдимият има право на разглеждане на делото в раумен срок, но този срок не може да бъде предварително определен и зависи от фактическата и правна сложност на случая, развитието на процеса и процесуалното поведение на страните. Делото е внесено в съда две години след деянието, което с оглед на сложността му не е прекомерно дълъг срок. Разгледано е два пъти от въззивната инстанция след отмяна по касационен ред на постановено от нея въззивно решение. В съдебните протоколи се съдържат констатации, че е отлагано и по вина на подсъдимия, като е прието, че с процесуалното си поведение цели протакане на процеса/л. 291 от делото/ Не е намиран на посочения в делото адрес и на това основание му е била изменяна мярката за неотклонение, като определението впоследствие е било отменено, като е приета уважителна причина за неявяването/ призоваване в областната дирекция на полицията по друго досъдебно производство/, делото многократно е отлагано по искане на защитата поради ангажименти по други дела. Ако беше обсъдил тези данни съдът би могъл да направи и други изводи за процесуалното поведение на подсъдимия и от там за тежестта на продължителното разглеждане на делото в съдебната фаза на процеса при отмерване на санкцията. Въззивният състав без основание е преценил като смекчаващи обстоятелства добрите характеристични данни за подсъдимия, тъй като доказателства за такива по делото не са събрани. От друга страна степента на обществената опасност на дееца се преценява и през призмата на извършеното деяние, с оглед начина на извършването му, предмета на престъплението и неговия размер. По делото са направени фактически констатации, че е проявил престъпна упоритост, като е продължил да отклонява зърно, след като в предходните два месеца са били констатирани с протоколи липси на различни количества. Предмет на престъплението е зърно от държавния резерв, което има специфично предназначение. Държавният резерв от хранителни стоки е създаден за да се гарантира изхранването на населението при настъпване на определени извънредни обстоятелства. Посягането върху вещ с такова специфично предназначение разкрива по-висока степен на обществена опасност в сравнение с останали случаи на обсебване. Поведението му е особено укоримо защото не е оправдал оказаното му доверие, като е раздал част от зърното под формата на заеми и не е предприел действия по връщането му, а с друга част е погасил свои лични задължения. Като данна за личността на подсъдимия не е отчетен и факта, че извършва инкриминираното деяние в изпитателния крок, за която е било отложено изтърпяване на наказание лишаване от свобода. Не е преценена в достатъчна степен обществената опасност на деянието с оглед размера на предмета на престъплението, който надвишава 177 пъти необходимия за съставомерност по обвинението. Прекомерно значение като обстоятелство, което смекчава наказателното положение е отдадено на трудовата му ангажираност в най-непривекателната дейност, каквато е селското стопанство, защото деянието не е извършено в качеството на селскостопански производител. Без мотив въззивният състав е отменил присъдата в частта, с която са били наложени комулативните наказания лишаване от права и конфискация на имущестгво. Разпоредбата на чл. 55 ал.3 НК дава възможност съдът да не наложи по-лекото наказание, което се предвижда наред с наказанието лишаване от свобода, но следва да мотивира решението си за да може да бъде проверена правилността на формиране на вътрешното му убеждение. Изложеното съображение, че конфискацията не следва да се налага поради наличието на множество изпълнителни дела и проведена публична продан на движими и недвижими вещи, противоречи на закона. На конфискация подлежи наличното на дееца имущество, което следва да бъде установено. В мотивите на присъдата е посочено конкретното имущество, което се отнема. Отдалечеността на деянието във времето също не е обстоятелство от решаващо значение при налагане на комулативните наказания. Незаконосъобразни са и съображенията, поради които е отменено постановеното спрямо подсъдимия с присъдата наказание лишаване от право. Липсата на конкретизация в присъдата за вида на търговската дейност, от упражняването на която подсъдимият е лишен не е основание това наказание да не се наложи. Съобразно правомощията си съдът е бил длъжен да я попълни или да върне делото за ново разглеждане. Ако беще обсъдила тези обстоятелства въззивната инстанция би могла да достигне до други изводи за обема наказателна принуда, която следва да бъде упражнена за постигане целите по чл. 36 НК. Допуснатото нарушение е съществено по смисъла на чл. 348 ал.1т.1 и 3 НПК и е основание за отмяна на постановеното въззивно решение. На това основание следва да бъде отменено по протеста на прокурора и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изпълни задълженията си както бяха посочени по-горе, като прецени относителната тежест на всички обстоятелства от значение за индивидуализацията на наказанието и да наложи наказание съответно на степента на обществената опасност на деянието и дееца и достътъчно за постигане на поправителното и превъзпитателното му въздействие по отношение на подсъдимия и останалите членове на обществото. По касационната жалба на подсъдимия М. К. Х.: Жабата е неоснователна. Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.1 НПК се мотивира с осъждането му по обвинение, което не е доказано от обективна и субективна страна. В този смисъл са изложените съображения, че деянието му е несъставомерно като престъпление по възведеното обвинение, защото от обективна страна пшеницата не му била предадена във фактическа власт на конкретно определено правно основание, а от субективна страна не е имал намерение противоправно да се разпорежда с нея. Те са идентични с възраженията му при разглеждане на делото в първата инстанция и с оплакванията му против правилността на присъдата. Двете съдебни инстанции са ги обсъдили и мотивирано са ги отхвърлили. Производството е за втори път пред касационната инстанция след като с решение № 302 от 15.07.2009 год. по НД № 276/2009 год. Върховният касационен съд е отменил постановения от въззивната инстанция съдебен акт, в който е била отменена осъдителната присъда на Врачанския окръжен съд и подсъдимият оправдан по обвинението. В своето отменително решение касационният състав е констатирал, че за да приеме несъставомерност на деянието и да го оправдае въззивният съд е допуснал нарушение при формиране на вътрешното си убеждение, като едностранчиво и непълно е оценил доказателствените материали и това е довело до неправилно приложение на материалния закон. При повторното разглеждане на делото Софийският апелативен съд е взел всички мерки за разкриване на обективната искина. В съответствие с правомощията си на инстанция по същество и като е преценил, че обстоятелствата, включени, в предмета на доказване, не са изяснени в достатъчна степен, е провел съдебно следствие, при което е събрал писмени и гласни доказателства. Всички доказателствени материали е оценил самостоятелно поотделно и в логическата им връзка, не е имал основание да направи от тях различни фактически и правни изводи. В мотивите на въззивното решение, изготвено по реда на чл. 339 ал.2 НПК, е отговорил на оплакванията за обективна и субективна несъставомерност на деянието и е посочил правните съображения, поради които не ги възприема. Изложените от въззивния съд подробни съображения за отхвърляне на довода, че пшеницата не му е била предоставена на определено конкретно правно основание, поради което деянието му е несъставомерно, намират опора в приетите при спазване на правилата за събиране, проверка и оценка на доказателсвата, фактически обстоятелства и в разпоредбатите на закона. От жалбоподателят не се оспорват възприетите от решаващите инстанции фактически констатации, че в качеството са на едноличен търговец, собственик на зърнобаза в гр. О. приел срещу заплащане за съхранение хлебна пшеница за Държавния резерв и военновременни запаси от реколта 2000 год., която била доставяна от различни земеделски производители в присъствието на представител на районна дирекция “Държавен резерв” гр. В., който следял за нейното количество и качество, че по късно между него и Държавния резерв бил сключен писмен договор за съхранение на суровини и материали, в който били определени правата и задълженията на страните, че периодично служители на възложителя извършвали проверка на количеството и качеството на съхраняваното зърно, че при поредните проверки през месец октомври, ноември и декември 2001 год. били констатирани липси на пшеница с общо количество 9788. 262 тона. Те са направени и въз основа на неговите обяснения пред Врачанския окръжен съд в съдебно заседание на 19.03.2008 год., които са доказателствено средство по смисъла на чл. 115 НПК. В тях изрично е обяснил, че имало конкурс, че той предложил най изгодната наемна цена за съхранение на зърното и затова бил предпочетен и договора бил сключен с него. При тези фактически констатации съдилищата са направили законосъобразен извод, че деянието му е съставомерно като престъпление по чл. 206 НК. Налице са всички обективни и субективни елементи от състава на това престъпление. От обективна страна подсъдимият, въз основа на определянето му като съхранител е приел за пазене зърното. С извършените действия е манифестирал промяна в отношението си към чуждата вещ, като окончателно се е разпоредил с нея. Законосъобразен е изводът, че за съставомерност на деянието като престъпление по този текст е необходимо и достатъчно деецът да владее или пази вещта на някакво основание, като юридическото му оформяне чрез сключване на конкретен вид договор не е задължителен елемент от състава му. От субективна страна мотивирано е прието наличието на пряк умисъл като форма на вината. е налице пряк умисъл като форма на вината. Оплакването за явна несправедливост на наказанието е неоснователно. Редуцираното от въззивната инстанция наказание в размер под минималния, предвиден за престъплението, не е явно несправедливо завишено. Както беше посочено по-горе във връзка с протеста на прокурора е проявен неоправдан либерализъм като неоснователно е смекчено положението му. Водим от гореизложеното и на основание чл. 354 ал.1т.1 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И:   Отменява въззивно решение № 475 от 7.12.2009 год. постановено по ВНОХ дело № 515/2009 год. по описа на Софийски апелативен съд, с което е изменена присъда № 741 от 21.05.2008 год. по НОХ дело № 222/2004 год. на Врачанския окръжен съд, като наказанието на подсъдимия М. К. Х. е индивидуализирано при условията на чл. 55 ал.1т.1 НК, лишаването от свобода е намалено от осем на четири години в затвор или затворническо общежитие от закрит тип, а на основание чл. 55 ал.3 НК не са наложени наказанията конфискация и лишаване от права. Връща делото за ново разглеждане от друг състав от стадия на съдебното заседание във въззивната инстанция. Потвърждава въззивното решение в останалата му обжалвана част. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: