Р Е Ш Е Н И Е № 139 София, 07.04.2014 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на деветнадесети март през две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: 1. ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА 2. БИСЕР ТРОЯНОВ при участието на секретаря Кристина Павлова .............................................................. и в присъствието на прокурора Антони Лаков .............................................................. разгледа докладваното от съдия Троянов ........................................................................ наказателно дело № 71 по описа за 2014 г. Касационното производство е образувано по протест на Апелативната специализирана прокуратура против оправдателната част на присъда № С 2 от 26.11.2013 г. по в.н.о.х.д. № С 3/ 2013 г. на Апелативния специализиран наказателен съд, с довод за нарушение на закона по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, поради неправилно оправдаване на подсъдимите Д. В. Д. и подсъд. И. С. О. за престъпление по чл. 321 от НК. В протеста е изложен анализ на доказателствата. Постъпила е касационна жалба от подсъдимия И. С. О. (чрез служебен защитник адвокат З. А.) срещу потвърдителната част на въззивната присъда, с която касаторът е осъден за престъпление по чл. 354, ал. 2 от НК, с доводи за наличие на касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 3 от НПК. Развива съображения за неправилен отказ от приложението на института по чл. 9, ал. 2 от НК, предвид ниското количество на предмета на престъплението. Ефективно наложеното наказание счита за препятстващо дължимите грижи на подсъдимия за болната му майка. Пред касационната инстанция подсъдимият О. не взема становище. Неговият защитник адвокат И. Н. поддържа жалбата, с изключение на посочения в нея аргумент за приложението на чл. 9, ал. 2 от НК. Излага съображения, че местопрестъплението не се явава публично място и правната квалификация подлежи на изменение. Явно несправедливото наказание следва да бъде намалено, като изпълнението му се отложи за подходящ изпитателен срок, на основание чл. 66 от НК. Счита още, че подзащитният му е неосъждан, тъй като записът в свидетелството за съдимост не е верен. Пледира за отхвърляне на касационния протест. Представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа протеста, но счита касационната жалба на подсъдимия О. за неоснователна. Подсъдимият Д. В. Д. и неговият защитник адвокат В. К. настояват за потвърждаване на въззивния съдебен акт, тъй като считат оправдаването на подсъдимия за правилно. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите в постъпилите протест и жалба, изложените от страните съображения в открито съдебно заседание и извърши касационната проверка в законоустановените предели, намери следното: С присъда от 31.01.2013 г. по н.о.х.д. № С-72/ 2012 г. Специализираният наказателен съд, VІ състав признал подсъдимия Д. В. Д. за виновен в престъпление по чл. 321, ал. 3, пр. 2 и 3, алт. 10, във вр. с ал. 1, пр. 2 от НК за това, че в периода от месец януари 2009 г. до 12.03.2010 г. в [населено място] ръководил организирана престъпна група, като давал разпореждания на участниците в групата (С. И., Т. И., подсъд. И. О. и Б. М.), чрез неустановен мобилен номер, докато излежавал присъда в Софийски централен затвор, като групата била създадена с користна цел и с цел разпространение на високорискови наркотични вещества, за което при условията на чл. 54 от НК на подсъдимия било наложено наказание от шест години лишаване от свобода. Със същата присъда подсъдимият И. С. О. бил признат за виновен в това, че в периода от месец януари 2009 г. до 12.03.2010 г. в [населено място] участвал в организирана престъпна група (ръководена от подсъдимия Д. В. Д.), като групата била създадена с користна цел и с цел разпространение на високорискови наркотични вещества, поради което и на основание чл. 321, ал. 3, пр. 2 и 3, алт. 10, във вр. с ал. 2 от НК и чл. 54 от НК му било наложено наказание от три години и шест месеца лишаване от свобода. Подсъдимият И. С. О. бил признат за виновен и в това, че на 05.03.2010 г., около 01.00 ч., в [населено място],[жк], [жилищен адрес] вх. „А”, на етажната площадка на етаж 7 държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества: амфетамин, кокаин и марихуана, на обща стойност 12 387,20 лева и в големи количества, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, изр. второ, алт. 2(ред. преди изм., ДВ, бр. 26/ 2010 г.), във вр. с ал. 1, изр. първо, пр. 4, алт. 1 от НК и чл. 54 от НК му наложил наказания от пет години лишаване от свобода и глоба в размер на двадесет хиляди лева. На основание чл. 23 от НК съдът наложил на подсъдимия О. едно общо най-тежко наказание в размер на пет години лишаване от свобода, при първоначален строг режим и глоба в размер на двадесет хиляди лева. Приспаднал, на основание чл. 59 от НК, задържането на подсъдимия с мярка за неотклонение „задържане под стража”, считано от 05.03.2010 г. до 10.03.2011 г. На основание чл. 68 от НК съдът привел в изпълнение наказанието от три месеца лишаване от свобода, наложеното на подсъдимия О. по н.о.х.д. № 8839/ 2006 г. на Софийски районен съд, определяйки за неговото изпълнение първоначален строг режим. С присъда № С 2 от 26.11.2013 г. по в.н.о.х.д. № С 3/ 2013 г. Апелативният специализиран наказателен съд, ІІІ въззивен състав, отменил частично първоинстанционната присъда и оправдал подсъдимите Д. В. Д. и подсъд. И. С. О. по повдигнатите им обвинения по чл. 321 от НК, както и отменил приложението на чл. 23 от НК и чл. 68 от НК по отношение на подсъд. О.. Потвърдил първоинстанционната присъда в останалата й част, с което подсъд. О. бил признат за виновен в извършено престъпление по чл. 354а, ал. 2 от НК. Касационният протест е неоснователен по изложените в него доводи за нарушение на материалния закон с оправдаването на подсъдимите по повдигнато им обвинение по чл. 321 от НК за ръководство (подсъд. Д.) и участие (подсъд. О.) в организирана престъпна група. Протестът съдържа кратък доказателствен анализ, съобразно вижданията на апелативната специализирана прокуратура за неправилната отмяна на първоинстанционната осъдителна присъда. Касационният съд не е инстанция по същество на фактите и доказателствата (освен при условията на чл. 354, ал. 5 от НПК, неприложими в настоящия случай). Затова не може да извършва самостоятелна доказателствена проверка и да установява нови факти, различни от приетите от предходната съдебна инстанция. Постановената оправдателна присъда от въззивния съд предполага единствено касационна проверка за правилното приложение на материалния закон, тъй като с чл. 354, ал. 3, т. 3 от НПК са ограничени касационните правомощия. С оправдателната присъда на Апелативния специализиран наказателен съд не е допуснато нарушение на материалния закон, по смисъла на чл. 348, ал. 1, т.1 от НПК. В мотивите към новата присъда са изложени изчерпателни, подробни и убедителни съображения за отсъствието на инкриминираното престъпление. Апелативният съд е основал своето вътрешно убеждение въз основа на прецизен и задълбочен доказателствен анализ. С дължимото усърдие подложил на собствена проверка и всестранно изследване всички събрани по делото доказателства. Възприел е точно показанията на свид. Й., в които декларативно и без нужната конкретика свидетелят посочил, че подсъд. Д. ръководил продажбата на наркотици по време на престоя му в затвора. Свидетелят не е изложил лично възприети от него факти и обстоятелства, а бегло е изразил свое впечатление. Съдът не открил потвърждение на това впечатление в останалите доказателствени източници. Проявлението на изпълнителното деяние за всяко престъпление, включително и по чл. 321 от НК, следва да бъде несъмнено доказано. Подобен извод не е обосновала дори първоинстанционната прокуратура след проведеното от нея предварително разследване. В обвинителния акт прокуратурата е записала, че при експлоатиране на СРС било установено извършеното от подсъд. Д. престъпление, без да е посочила кои доказателствени източници подкрепят това неконкретизирано, но генерално съждение. Изследвайки приложените специални разузнавателни средства въззивният съд подробно и с необходимото внимание е проследил съдържанието на подслушаните телефонни разговори на свид. Б. М. и свид. Т. И.. Сред тях не е намерил такива, проведени от свидетелите непосредствено с подсъдимия Д., за да установи задължителната за престъплението по чл. 321 от НК връзка между ръководителя на една организирана престъпна група с нейните членове. Не са записани и разпореждания на подсъд. Д., които свидетелите да са коментирали в телефонните разговори. Отразените в писмените записи фрагменти от записи, в които се споменава подсъдимия Д., се оказали недостатъчни да подкрепят обвинителната теза. Те не съдържали информация за упражнен от подсъдимия контрол над извършената търговия с наркотици, за която били осъдени свид. С. И., свид. Б. М. и свид. Т. И.. Нито един от подслушаните разговори не е проведен с телефонен номер [ЕГН], за който свид. Й. твърди в показанията си, че е ползван от подсъд. Д. в инкриминираната му дейност от затвора. Така показанията на свидетеля Й. останали изолирани от останалия доказателствен обем, а по своето съдържание не разкривали доказателства за извършени конкретни действия от подсъдимия Д. по ръководене на престъпна дейност. Обвинителната теза за осъществен от затвора контрол над продажбата на наркотични вещества, не е намерила потвърждение в други доказателствени източници по делото. Мобилни устройства и сим-карти, посредством които подсъд. Д. да е контролирал търговията с наркотици, не били намерени при проведения му обиск и претърсване на затворническата му килия. Правилно били интерпретирани и данните, получени от трафикационната система „К.” на Софийски централен затвор, според която подсъдимият провеждал телефонни разговори с домашния телефон на свид. С. И., майка на неговите деца. Тя преимуществено го посещавала по време на престоя му в затворническото заведение, сведения за което са открити в приобщените в хода на въззивното съдебно следствие билети за свиждания. Показанията на свид. С. И. са възприети според точното им съдържание, без изопачаване на фактите, съдържащи се в тях. Свидетелката е потвърдила обясненията на подсъдимия Д. за същността на проведените между тях разговори по отглеждане на двете им деца и за нейното състояние след освобождаването й от ареста и при изпълнение на наложената й мярка домашен арест в семейното жилище. Гласните доказателства, съдържащи се в показанията на свид. Ст. И., са били обсъдени в кореспонденция с показанията на свид. Б. М. и свид. Т. И., нейни приятели. Не са намерени сведения за дейност, присъща на организирана престъпна група за разпространение на наркотични вещества. Съдът е съпоставил намерените при обиск на свид. И. и при претърсване на жилището й телефони и сим-карти, за които не открил съвпадение с номерата, за които свидетелствал свид. Й.. Апелативният специализиран наказателен съд провел по своя инициатива въззивно съдебно следствие, с което изчерпал всички възможни доказателствени инициативи за разкриване на обективната истина и изследване на непроверените от първоинстанционния съд версии. Отново анализирал събраните в досъдебното производство и служебно издирените в хода на въззивното съдебно следствие данни за лицата, на които били предоставени мобилни услуги под конкретен номер ([ЕГН]), посочен от свид. Й.. От разпита на свид. Д. А. въззивният съд не установил връзка между него и подсъдимия Д., както и дали подсъдимият ползвал предоставения на свидетеля от мобилния оператор телефонен номер. Посочените от свид. Й. дилъри на наркотици, които „зареждали организираната престъпна група” били издирени и непосредствено разпитани от въззивния съд. От показанията на свид. С. П., свид. М. С. и свид. В. И. не били намерени факти и обстоятелства от съществено значение за повдигнатото обвинение по чл. 321 от НК. По този начин „уличаващите” показания на свид. Й. останали изолирани и неподкрепени от други свидетелски изложения. Затова и правилно въззивният съд е отказал да се довери на неговото впечатление, че докато бил в затвора подсъдимият Д. ръководил търговията с наркотици. Отсъстват доказателства, които да представят подсъдимия Д. В. Д. за организатор на трайно престъпно сдружение и пряко свързаните с ръководството действия по даване на нареждания до останалите участници в групата за осъществяване на общата цел на сдружението – извършване на престъпления по чл. 354а от НК. Не са открити и доказателства, представящи членството на подсъд. О. в организирана престъпна група. Доказано е само, че е държал у себе си наркотични вещества в големи количества, а принадлежност към организирана престъпна група не е разкрита по делото. Приетите за установени от въззивната инстанция факти и обстоятелства по делото представят правилността и логичността на изложеното от съда вътрешно убеждение. Отсъствието на доказателства, които да подкрепят повдигнатото срещу подсъд. Д. В. Д. и подсъд. И. С. О. обвинение по чл. 321 от НК законосъобразно е наложило тяхното оправдаване. Материалният закон правилно е приложен. Не е допуснато посоченото в протеста касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК за признаването на подсъд. Д. за ръководител и подсъд. О. за член на организирана престъпна група. Въззивната присъда в оправдателната й част подлежи на потвърждаване. Касационната инстанция намери жалбата на подсъдимия И. С. О. за неоснователна. Престъпната дейност на подсъдими О. правилно е квалифицирана по чл. 354а, ал. 2, изр. второ, алт. 2 (ред. преди изм., ДВ, бр. 26/ 2010 г.), във вр. с ал. 1, изр. първо, пр. 4, алт. 1. Приетите за установени доказателства от съдилищата представят поведението на подсъдимия за престъпно, тъй като на 05.03.2010 г., около 01.00 ч., в [населено място],[жк], [жилищен адрес] вх. „А”, на етажната площадка на етаж 7, подсъд. О. държал високорискови наркотични вещества – амфетамин, кокаин и марихуана, на обща стойност 12 387,20 лева, като те били в големи количества (според съществуващата тогава правна квалификация на престъпния състав). Общото количество на държаните от дееца наркотици (предимно амфетамин с тегло от 405 г и отделно 5,16 г), както и тяхната равностойност, не могат да предпоставят приложението на института по чл. 9, ал. 2 от НК. Обществената опасност на конкретно извършеното престъпление е висока и затова е квалифицирана по-тежко – по чл. 354а, ал. 2 от НК. С основание защитникът на подсъд. О. не поддържа в съдебно заседание залегналото в касационната жалба искане в тази му част. Не са налице условията за преквалифициране на престъплението в по-леко наказуемо. Посоченото от защитата основание, че деянието на подсъд. О. неправилно е определено за извършено на публично място (етажна площадка на блок), не представлява квалифициращо обстоятелство. Престъпното поведение е санкционирано по-тежко, заради спецификата на предмета на престъпление – държаните от дееца наркотици са били в големи размери. По това престъпното поведение на подсъд. О. се отличава от обичайните прояви на престъпление от този вид. Неправилно съдилищата определили правната квалификация с препратка към чл. 2, ал. 1 от НК (грешка, допусната още с обвинителния акт), вместо да цитират редакцията на престъпната норма, действала към момента на извършване на престъплението. Пропускът не значим, не засяга съществено правата на подсъдимия, поради което не се налага допълнителна касационна намеса за прецизиране на правната квалификация. Наказанието на подсъд. И. О. законосъобразно е определено. То съответства на тежестта на извършеното престъпление и на изведения от съдилищата превес на отегчаващите отговорността обстоятелства. Тежестта на престъплението е значима. Влошена е и личностовата характеристика на дееца, което определя и завишената му обществена опасност. Многообразието на държаните наркотични вещества и тяхната равностойност, в съчетание с другите индивидуализиращи обстоятелства, не могат да предпоставят занижаване на наказанието до желания от касатора минимален размер, предвиден в санкционната част на престъпния състав. Отсъстват и законовите предпоставки наказанието на подсъд. О. да бъде преуредена от друг правен институт, различен от приложения по чл. 54 от НК. В тази насока изложените от първоинстанционния съд изводи са правилни. Определеното наказание от пет години лишаване от свобода и глоба в размер на двадесет хиляди лева може да способстват за постигане на целите по чл. 36 от НК. Неправилно Апелативният специализиран наказателен съд е отменил приложението на чл. 68 от НК, касаещо предишно осъждане на подсъд. О. за престъпление по чл. 198, ал. 1 от НК, по което е признат за виновен с влязла в сила присъда по н.о.х.д. № 8839/ 2006 г. на Софийски районен съд. Мотивите за тази отмяна са породени от оправдаването на подсъдимия за престъпление по чл. 321 от НК, без въззивният съд да съобрази обстоятелството, че е потвърдил първоинстанционната присъда в осъдителна част, с която този подсъдим е признат за виновен в друго престъпление – това по чл. 354а, ал. 2 от НК. Нормата на чл. 68 от НК е императивна и приложението на института е задължително правомощие, без да е предоставена възможност за съдебна преценка. Допуснато е нарушение на материалния закон, след като въззивният съд не е приложил правилно разпоредбата на чл. 68 от НК. В тази част касационният протест е основателен, макар изричен довод за това нарушение да не е отбелязан. Предвид посоченото от протестиращата прокуратура касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, проявено в тази част на въззивната присъда, както и искането на протестиращата страна за отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане, касационният съд намери протеста за частично основателен. Присъдата на Апелативния специализиран наказателен съд в частта, с която е отменено приложението на чл. 68 от НК, подлежи на отмяна. Делото следва да бъде върнато на друг съдебен състав от същия съд за правилното приложение на закона. Въззивният съд следва да провери правилността на извършения запис в свидетелството за съдимост на подсъд. И. С. О., като изиска препис от бюлетина, предоставен на Врачанския районен съд, заради допусната техническа грешка в компютърната система на съда присъдата по н.о.х.д. № 8839/ 2006 г. на Софийски районен съд да е влязла в сила преди извършване на престъплението, по което е била постановена. В останалата част атакуваната въззивна присъда следва да бъде потвърдена. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, на основание чл. 354, ал. 3, т. 3, във вр. с ал. 1, т. 3 и т. 1 от НПК Р Е Ш И : ОТМЕНЯ присъда № С 2 от 26.11.2013 г. по в.н.о.х.д. № С 3/ 2013 г. на Апелативния специализиран наказателен съд, ІІІ въззивен състав в ЧАСТТА, с която е отменен чл. 68 от НК и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия съд от стадия на съдебното заседание. ОСТАВЯ В СИЛА въззивната присъда в останалата й част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.