Р Е Ш Е Н И Е № 158 гр. София , 24 юни 2015 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет е първи април две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ АНТОАНЕТА ДАНОВА при участието на секретаря Илияна Петкова и прокурора от ВКП Мадлена Велинова след като изслуша докладваното от съдия ДАНОВА наказателно дело № 242/2015 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на глава Тридесет и трета от НПК. Образувано е по искане /озаглавено касационна жалба/, депозирано от осъдения Й. С. Н., чрез защитника му адв.У., за възобновяване на наказателното производство по нохд №6795/2013 г. по описа на РС-Пловдив, внохд №697/2014 г.на ОС-Пловдив, на основание чл.422 ал.1 т.5 във вр.с чл.348 ал.1 т.т.1-3 от НПК. В искането се твърди, че след като изготвената по делото химическа експертиза не е изследвала цялото инкриминирано количество растителна маса, а само осем представителни проби, то тя се базира на предположение, поради което не може да се приеме, че цялото намерено в автомобила на осъдения количество представлява „тютюн за пушене” /за лули и цигари/. На следващо място се посочва, че експертизата не е отразила дали инкриминирания тютюн е от един сорт или от различни сортове, като това е от важно значение, доколкото съгласно §1 т.4 б. „Д” от ЗТТИ, „тютюн за лула” като тютюнево изделие, върху чиято потребителска опаковка е необходимо да бъде поставен бандерол , трябва да представлява нарязан тютюн, изработен от смеска от различни типове, произходи и класи тютюни, предназначени за консумация с лула. По-нататък се твърди,че намерените осем брой чували с растителна маса, няма как да бъдат облепени с бандерол, поставен върху потребителската опаковка, защото §1 т.8 от Допълнителните разпоредби на ЗТТИ дефинира понятието „потребителска опаковка” като „най-малката самостоятелна опаковка от дадено тютюнево изделие, което се предлага на пазара”.Моли се да бъде отменена изцяло първоинстанционната присъда и делото върнато за ново разглеждане. В хода по същество на делото пред ВКС, защитникът на осъдения твърди ,че е допуснато нарушение на материалния закон от решаващите съдебни инстанции, доколкото деянието по чл.234 от НК е несъставомерно от обективна страна, тъй като намереното количество тютюн не представлява тютюнево изделие по смисъла на ЗТТИ, което да подлежи на акциз. Моли за отмяна на въззивния съдебен акт. В представената писмена защита се посочва,че съгласно чл.2 ал.2 от ЗАДС ,на облагане с акциз подлежат тютюневите изделия.Кои изделия са тютюневи се регламентира от ЗТТИ, който се явява специален по отношение на общия ЗАДС. За да е налице престъпление по чл.234 от НК е необходимо инкриминираната суровина да представлява тютюнево изделие по смисъла на ЗТТИ. В настоящия случай, Н. е осъден за това , че е държал тютюн за пушене ,който не отговаря на нито едно от легалните определения за тютюневи изделия, посочени в §1 т.4 от ДР на ЗТТИ. Представителят на ВКП намира искането за възобновяване за процесуално допустимо,но разгледано по същество –за неоснователно,тъй като материалният закон е приложен правилно.Счита ,че не са допуснати съществени процесуални нарушения при разглеждане на делото,а наложеното наказание намира за справедливо. В последната си дума осъденият Й. Н. моли да му бъде отменена присъдата. Върховният касационен съд след като обсъди доводите, изложени в искането на осъдения Й. Н., становището на страните, изразено в съдебното заседание и след проверка на данните по делото, в рамките на правомощията си, намери за установено следното: С присъда №31 от 28.01.2014 г.,постановена по нохд №6795/2013 г. , Пловдивски районен съд е признал подсъдимия Й. С. Н. за виновен в това ,че на 12.09.2013 г.в [населено място] е държал в л.а. „марка” с рег. [рег.номер на МПС] акцизни стоки-тютюневи изделия -108,758 кг.тютюн за пушене,на обща стойност 17717,65 лв.,без бандерол,когато такъв се изисква по закон-чл.2 т.2 от ЗАДС,чл.25 ал.1 и чл.28 ал.1 от ЗТТИ и чл.100 от ЗАДС,в немаловажни случай,поради което и на основание чл.234 ал.1 във вр.с чл.54 във вр.с чл.58а ал.1 от НК го е осъдил на една година и четири месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 17 715,65 лв.,като на основание чл.66 ал.1 от НК е отложил изтърпяването на наказанието лишаване от свобода за срок от четири години. На основание чл.234 ал.3 от НК е отнет в полза на държавата предмета на престъплението 108,758 кг.тютюн. С присъдата съдът се е разпоредил и с останалите веществени доказателства, а също така е възложил в тежест на подсъдимия направените по делото разноски. По въззивна жалба на подсъдимия е било образувано внохд №697/2014 год. по описа на Пловдивски окръжен съд, който с решение №184 от 11.07.2014 г. е потвърдил изцяло първоинстанционната присъда. Искането за възобновяване на наказателното производство на основание чл.422 ал.1 т.5 от НПК е процесуално допустимо, тъй като е направено в законния шестмесечен срок, от процесуално легитимиран субект и се отнася до съдебен акт, непроверен по касационен ред. Разгледано по същество,искането за възобновяване на осъденото лице е НЕОСНОВАТЕЛНО. Систематичното място на разпоредбата на чл.234 ал.1 от НК – Глава VІ от НК „Престъпления против стопанството”, раздел втори- „Престъпления в отделни стопански отрасли” определя обекта на защита, който законодателят свързва с тези престъпни посегателства, а именно обществени отношения, отнасящи се до дейността на държавата по установяването и събирането на определен налог от акцизни стоки. Разпоредбата на чл.234 ал.1 от НК е бланкетна и за да е налице престъпление по този текст, следва да бъде установено, че е нарушено конкретно правило или норма от съответен нормативен акт, т.е от обективна страна, наред с положителното установяване на едно или и на двете изпълнителни деяния „продава” и/или „държи”, следва да бъде установено, че продажбата и/или държането е по отношение на стоки, които са акцизни и са без бандерол, когато такъв се изисква по закон. Законът за акцизите и данъчните складове от своя страна урежда обществените отношения ,свързани с облагането с акциз, както и контрола върху производството, употребата, складирането, движението и обезпечаването на стоките, подлежащи на облагане с акциз. /чл.1 от ЗАДС/. Същият закон дефинира и кои стоки са акцизни –алкохол и алкохолни напитки ;тютюн и тютюневи изделия; енергийните продукти и електрическата енергия./чл.2 т.т.1,2 и 3 от ЗАДС/. В глава втора „Акцизни стоки”, раздел втори „Тютюневи изделия –чл.10-12 от ЗАДС, изчерпателно са изброени онези тютюневи изделия, който законът определя като акцизни, т.е такива, които подлежат на облагане с акциз, внасянето на който се доказва чрез залепен върху опаковката им бандерол. Действително и Закона за тютюна и тютюневите изделия в §1 от Допълнителните разпоредби, дава дефиниция на „тютюневи изделия”, като в осем точки изброява техните видове. Съпоставката между отделните видове „тютюневите изделия” и тяхното съдържание по смисъла на ЗТТИ и тези по смисъла на ЗАДС, показва известни отлики, но в случая приложим е ЗАДС, тъй като само този закон определя кои стоки са акцизни /единствено акцизните стоки подлежат на облагане с налог, като заплащането му се установява чрез поставения върху изделието бандерол/, от една страна, а от друга -ЗАДС е именно закона, който регулира облагането с акциз, за разлика от ЗТТИ, който регулира единствено производството, окачествяването, изкупуването, промишлената обработка и търговията с тютюн, производството и търговията с тютюневи изделия. Ето защо, при преценката дали инкриминираната по делото растителна маса представлява акцизна стока, на която следва да бъде поставен бандерол като доказателство за платен акциз, е необходимо да се изхожда от нормите на раздел втори от ЗАДС. Приложената по делото експертиза, изследвала представителни проби, отделени от цялото инкриминирано количество растителна маса е дала заключение, че обектите на експертизата представляват тютюн, който предвид конкретните си характеристики –изсушен, овлажнен и нарязан на ленти,с размери на отделните ленти, с дължина и широчина на нарязване,варираща от 0,8 мм до 2,5 мм...99 тегловни % от цялата растителна маса с широчина на нарязване на лентите по-малка от 1,5 мм, попада в обхвата на продуктите по чл.12 от ЗАДС като „тютюн за пушене /за лула и цигари/.С оглед на изложеното, претенцията на искателя за това, че не е установено по експертен път дали инкриминираният тютюн е изработен от смеска на различни типове, произходи и класи тютюн ,поради което не е установено дали представлява тютюнево изделие / с оглед §1 от ДР на ЗТТИ/ ,е неоснователна. На следващо място, не се констатира нарушение на реда ,свързан с изземване на представителни проби от инкриминираното количество тютюн. От протокола за претърсване и изземване,одобрен по надлежния процесуален ред от съответния първоинстанционен съд е видно ,че на инкриминираната по делото дата -12.09.2013 г., в л.а. марка „марка”, управляван от осъдения Й. Н. са били намерени и иззети осем броя черни полиетиленови плика с вместимост около 20 литра, пълни с кафеникава, изсушена, нарязана на ситно листна маса,на които пликове са били залепени стикери с подписи на поемни лица.На 13.09.2013 г. е бил проведен оглед на веществени доказателства, при което процесуално действие, предмет на огледа са били осем броя черни полиетиленови чували, пълни със суха, кафява листна маса, нарязана на ситно,като чувалите са били номерирани от 1 до 8 и върху стикерите са били положени подписи на поемни лица.На същата дата е бил съставен и протокол за вземане на представителни проби,в присъствието на експерт и поемни лица,като представителни проби са били взети от всеки един от осемте чувала, предмет на проведения преди това оглед на веществени доказателства, поставени са в отделни прозрачни пликове,като всяка проба е била номерирана с номера на съответния обект, пликовете са били запечатани и на етикета са били положени подписите на разследващия полицай, поемните лица и експерта-технически помощник. Съгласно Наредба за условията и реда за съхраняване и унищожаване на наркотични вещества, растения и прекурсори, както и за вземане на представителни проби от тях, от всеки вид иззето вещество с обща маса над 1 кг се взема представителна проба, включително в случаите, когато е разпределено в повече от една опаковка. В тази връзка следва да се посочат две обстоятелства-първо към момента на вземане на представителните проби не е било ясно какви са характеристиките на иззетата листна маса /дали тя не съдържа наркотични вещества/ и второ- след като законодателят е допуснал да не се изследва цялото количество,а само част от него /под формата на представителни проби/ по отношение на наркотичните вещества, растенията, съдържащи наркотични вещества и прекурсори/ забранени за приложение в хуманната и ветеринарната медицина, поради вредния ефект от злоупотребата с тях ,или макар и да намират такова приложение са на лицензионен режим/, то на още по-голямо основание следва да се приеме, че не съществува пречка за изследване само на представителни проби, когато се касае за растение, свободно разрешено за консумация и потребление. По-нататък, неоснователно е и твърдението на защитника на осъдения за несъставомерност на деянието, поради това, че не съществува изискване за поставяне на бандерол върху инкриминираните чували, съдържащи тютюн, тъй като бандерол се поставя върху потребителската опаковка , която съгласно §1 т.8 от ДР на ЗТТИ представлява „най-малката самостоятелна опаковка от дадено тютюнево изделие, което се предлага на потребителите”. Съгласно разпоредбите на ЗАДС /чл.59,чл.60 и чл.64/, производството на тютюневи изделия включва обработката и преработката на всякакъв вид суровини и материали, в резултат на което се получават или опаковат акцизни стоки, като това производството, с изключение на добива на природен газ, се извършва само в данъчен склад за производство и складиране. Производителите на тютюневи изделия, предназначени за реализация на вътрешния пазар, са длъжни да поставят бандерол върху потребителската опаковка, което се извършва в данъчен склад на производителя. Следователно тютюневите изделия ,като акцизна стока , следва да бъдат опаковани и на опаковката им поставен бандерол още в данъчния склад на производителя. След като инкриминираната по делото акцизна стока не е била опакована по начин ,позволяващ поставянето на бандерол още при производителя и такъв фактически не е бил поставен при него, то държането й, извън данъчен склад на производителя, без бандерол, обосновава обективната съставомерност на деянието по чл.234 ал.1 от НК. ВКС не споделя довода на защитата на осъдения за нарушение на материалния закон, поради обстоятелството, че съдържанието на бланкетната норма на чл.234 ал.1 от НПК не е запълнено с относими правни норми. Н. е бил обвинен и признат за виновен в извършването на една от формите на изпълнителното деяние на това престъпление –„държане на акцизни стоки без бандерол”. Както се посочи и по-горе ,за съставомерността на деянието е необходимо и допълнително изискване, а именно- изискването за бандерол да е предвидено в закон.Прокурорът е привлякъл осъдения Н. към наказателна отговорност, като е запълнил състава на престъплението по чл.234 ал.1 от НК с нормите на чл.2 т.2 и чл.100 от ЗАДС и чл.25 ал.1 и чл.28 ал.1 от ЗТТИ. Действително разпоредбите на чл.25 ал.1 и чл.100 от ЗАДС нямат отношение към настоящия случай ,тъй като Н. не е обвинен в „продажба” на акцизни стоки без бандерол. Той е бил обвинен в тяхното държане и нормата , която поставя изискване за държане на тютюневи изделия с бандерол е чл.28 ал.1 от ЗТТИ,която му е била и инкриминирана. Относима правна норма е и чл.99 ал.2 т.2 от ЗАДС, регламентираща точно хипотезата, касаеща фактическото обвинение срещу Н., но тя не е била посочена от прокурора, поради което съдът не може да я взема предвид при изграждането на изводите си по правото.Независимо от горното, доколкото бланкета на разпоредбата на чл.234 ал.1 от НК е бил запълнен с норма от закон, която изисква държането на тютюневи изделия да става само с акцизен бандерол, то деянието е съставомерно по чл.234 ал.1 от НК. По изложените съображения, настоящият касационен състав не намери да са налице претендираните основания за възобновяване на наказателното дело, поради което счита ,че искането на осъдения Й. Н. следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното, ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения Й. С. Н. за възобновяване на наказателното производство по нохд №6795/2013 г. по описа на Районен съд –Пловдив, внохд №697/2014 г. на Окръжен съд- Пловдив. РЕШЕНИЕТО не може да се обжалва. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1/ 2/