Р Е Ш Е Н И Е № 179 Гр. София, 20.10.2016 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение в открито съдебно заседание на деветнадесети септември през две хиляди и шестнадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА ЗАХАРОВА ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ШИШКОВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при участието на секретаря И. РАНГЕЛОВА и след становище на прокурора от ВКП П. МАРИНОВА, като разгледа докладваното от съдия Медарова наказателно дело № 641/2016 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е по реда на глава ХХІІІ от НПК. Образувано е по саморъчна жалба на подсъдимия Я. А. Я. срещу въззивно решение № 76 от 23.04.2016 г., постановено по в.н.о.х.д. № 15/2016 г., по описа на Апелативен съд-Варна. В касационната жалба на подсъдимия Я. Я. се атакува размера на наложеното наказание, по съображения за прекомерна завишеност и се прави искане за определянето му при условията на чл.55 от НК. В допълнителна касационна жалба се иска намаляването му с една трета. В срока по чл.351, ал.3 от НПК са постъпили допълнения към жалбата на подсъдимия, две саморъчни и едно от адв. Й. М., служебно назначен защитник на Я.. В саморъчните допълнения, изготвени от подсъдимия се навеждат доводи в подкрепа на искането му за определяне на по-ниско наказание и за прилагане на чл.55 от НК – липса на родителска грижа, поради смърт на родителите му, частично самопризнание на вина за едно от деянията, за които е предаден на съд и в тази връзка липса на възможност да се ползва от възможността за прилагане на чл.58а от НК при определяне на наказанието за това деяние, ниска степен на обществена опасност на извършеното. В допълнението на служебния защитник се поддържа искането на подсъдимия за намаляване на размера на наказанието и определянето му при условията на чл.55 от НК, като алтернативно се оспорва правната квалификация на престъплението по чл.211 от НК и се застъпва тезата, че извършеното отнемане на мобилния телефон на пострадалия представлява по естеството си “ обсебване”. Решението на АС-Варна е обжалвано и от подсъдимия З. А. Я., чрез служебно назначения му защитник, адв. Е. Ф., с доводи за неправилност, нарушение на закона и явна несправедливост на наложеното наказание. В жалбата се оспорва квалификацията на деянието по чл.199 от НК, поради липса на съставомерен признак, употреба на сила, което се оценява като основание за отмяна на въззивното решение и за връщане на делото за ново разглеждане. Алтернативно се поддържа тезата за явна несправедливост на наложеното наказание с искане да се намали по размер. Към касационната жалба на защитата е постъпило саморъчно допълнение от подсъдимия, в срока по чл.351, ал.3 от НПК, в което правилната квалификация на деянието се сочи, че е по чл.211 от НК. Иска се делото да бъде върнато за ново разглеждане или да се намали размера на наказанието по съображения за тежко семейно положение и ниска степен на вина. Подсъдимите Я. Я. и З. Я. не се явяват в съдебно заседание пред ВКС / не са доведени от затвора, с оглед изрично заявено от двамата писмено искане да не присъстват в съдебно заседание/. Пред ВКС подсъдимият З. Я. се представлява от служебния защитник адв. Ф., която поддържа касационната жалба по съображенията, изложени в същата и в допълнението на подсъдимия към нея. Акцентира върху неправилната квалификация на престъплението по чл.199 от НК, с оглед липсата на сила от подсъдимия за отнемането на паричната сума. Поддържа искането за отмяна на решението, поради съществено нарушение на процесуалните правила / което мотивира с неправилна правна квалификация / и алтернативното искане за намаляване на наложеното наказание. Прокурорът от Върховна касационна прокуратура намира касационните жалби за неоснователни и застъпва тезата, че въззивното решение следва да се остави в сила. Релевираните в жалбата на подсъдимия Я. Я. касационни основания счита, че не са налице, поради правилна квалификация на деянието, изведена от поведението на подсъдимия по упражнено физическо въздействие спрямо пострадалото дете с цел запазване на владението върху предмета на посегателството. Наказанието и на двамата подсъдими преценява като справедливо отмерено и съответно на тежестта на извършеното и съобразено с индивидуалните релевантни към вината им обстоятелства. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите, наведени в касационните жалби на двамата подсъдими и допълненията към тях и становищата на страните от съдебно заседание, в рамките на законовите си правомощия по чл.347, ал.1 от НПК, намира за установено следното: С присъда № 94 от 19.10.2015 г., постановена по н.о.х.д. № 703/2015 г., по описа на Варненски окръжен съд, НО, подсъдимите З. А. Я. и Я. А. Я. са признати за виновни относно това, че на 27.02.2015 г. в [населено място] в съучастие като съизвършители при условията на опасен рецидив с цел да набавят за себе си имотна облага са възбудили и поддържали заблуждение у Г. Й. К. и с това му причинили имотна вреда в размер на 145.35 лв., поради което и на осн. чл.211, вр. чл.209, ал.1 вр. чл.20, ал.2 от НК и чл.54 от НК са осъдени, съответно подсъдимият З. Я. – на наказание лишаване от свобода за срок от пет години и шест месеца, и подсъдимият Я. Я. – на лишаване от свобода за срок от четири години, които наказания да изтърпят при първоначален строг режим в затвор. Подсъдимият З. Я. е признат за виновен и относно това, че по същото време и място е отнел чужди движими вещи, сумата от 14 лв., от владението на Г. Й. К., като употребил за това сила и при условията на опасен рецидив, поради което и на осн.чл.199, ал.1 т.4 вр. чл.198, ал.1 от НК и чл.54 от НК е осъден на лишаване от свобода за срок от шест години и шест месеца, което наказание е постановено да се изтърпи при първоначален „строг“ режим в затвор, като е оправдан по обвинението да е извършил деянието чрез употреба на заплаха и в съучастие с подсъдимия Я. Я.. На осн. чл.23, ал.1 от НК на подсъдимия З. Я. е определено общо най-тежко наказание измежду наложените с присъдата в размер на шест години и шест месеца лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим в затвор. Подсъдимият Я. Я. е признат за невиновен и оправдан по обвинението по чл.199, ал.1, т.4, вр. чл.198, ал.1 вр. чл.20, ал.2 от НК относно това да е извършил грабежа в съучастие с подсъдимия З. Я.. На осн. чл.59 от НК времето през което подсъдимите са били задържани е зачетено при изтърпяване на наказанията им. С присъдата съдът е възложил в тежест на двамата подсъдими и направените по делото съответни разноски, на осн. чл.189, ал.3 от НПК. С въззивно решение № 76 от 13.04.2016 г. на Варненски апелативен съд, НО, 2 състав, постановено по в.н.о.х.д. № 15/2016 г., присъдата на Окръжен съд-Варна, № 94 от 19.10.2015 г., постановена по н.о.х.д. № 703/2015 г., е потвърдена изцяло. Касационните жалби на двамата подсъдими / за подсъдимия З. Я. чрез служебния му защитник адв. Ф. / са подадени в законовия срок и от активно легитимирани страни, поради което подлежат на разглеждане, като разгледани по същество се явяват основателни, но не на всички посочени основания. Наведените в жалбата на защитата на подсъдимия З. Я. доводи, които обхващат всички касационни основания налагат първо да бъде разгледано оплакването по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, основателността на което би довела до отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане. Възприетата от контролираните инстанции оценка на значимите за съставомерността на деянието по пункт първи факти е противоречива в частта за поведението на пострадалия К. относно целта, с която е предал мобилния си телефон на подсъдимия З. Я. и относно ролята на подсъдимия Я. Я. за формиране на мотива на пострадалия да предаде вещта. Поведението на двамата подсъдими спрямо К., за което е прието, че е довело до предаването на телефона на подсъдимия З. Я. е оценено от въззивната инстанция като “измамни действия”, за които съдът е приел, че са мотивирали доброволното разпореждане на пострадалия с мобилния му телефон. Именно оценката на това поведение на подсъдимите впоследствие е обусловило правната квалификация на деянието, определено като “измама” и е мотивирало отказа на съда да възприеме защитната теза, че вярната правна квалификация на това деяние е по чл.206 от НК. От друга страна е прието, че подсъдимите са задържали мобилния телефон против волята на пострадалия, като са избягали с него след като К. е поискал от тях да му бъде върнат. Въззивното решение не съдържа конкретен доказателствен анализ на приетите за установени факти по този пункт от обвинението и в този смисъл съдът не е изпълнил задължението си по чл.14, ал.1 от НПК за обективно, всестранно и пълно изследване на обстоятелствата по делото, за да се провери правилността на формиране на вътрешното му убеждение по фактите. Обвинението за деянието, квалифицирано по чл.211 от НК, по което двамата подсъдими са предадени на съд като съизвършители, от фактическа страна се състои в това, че след като пострадалият К. е предал на подсъдимия З. Я. мобилния си телефон, мотивиран от измамливите му твърдения, че предаването е с цел да провери записаните в него контакти / за подсъдимият Я. Я. обвинението е, че е поддържал заблуждението у К. относно целта, с която неговият брат му го е поискал/ , подсъдимият З. Я. е отказал да му го върне и е избягал с него. Аналогични факти са изложени и в мотивите към присъдата на окръжния съд, които въззивната инстанция изцяло е възприела без корекции или промяна. Възприетата фактология на поведението на двамата подсъдими за начина на придобиване на мобилния телефон на пострадалия дава основание и за друга правна квалификация на извършеното деяние, различна от тази, съобразно която подсъдимите са признати за виновни с присъдата на първата инстанция и потвърдена с решението на въззивния съд. Съгласно една част от фактите от въззивното решение, мобилният телефон на К. е бил в държане на подсъдимия З. Я. след като пострадалият доброволно му го е предал, с цел справка на съдържащата се в паметта му информация. Без значение в случая е мотива на пострадалия да предаде телефона и дали това е станало в резултат на измамливо поведение от страна на подсъдимия или не, тъй като целта на детето не е била да се разпорежда със собствената си вещ, а да я предостави временно на дееца, за да провери съдържанието на записаните в телефона му контакти. Последното сочи, че К. не е извършил разпоредителни действия със собствената си вещ, включително и след като подсъдимите са го заблудили относно причината, поради която са поискали да им я предостави, за да се приеме, че вредата за него е настъпила като резултат от тези действия, което поведение би дало основание да се обсъжда квалификация по чл.211 от НК. Част от приетите от проверяваните инстанции факти сочат, че предаването на мобилния телефон на подсъдимия е извършено не като разпореждане с вещта в смисъл на доброволна промяна на нейния владелец, а с цел предоставяне на краткотрайното й държане на подсъдимия за запознаване със съдържанието на списъка от контакти и последващо връщане на действителния и собственик, за което свидетелства и отправеното от пострадалия искане към подсъдимия З. Я. след проверката телефона да му бъде върнат обратно. Изложените факти навеждат на извод за неправилна правна квалификация на деянието, но проверката за правилното приложение на материалния закон не може да бъде извършена при наличните противоречия и неточности в оценката на доказателствените източници. Особено съществено е несъответствието на оценката на доказателствата, касаещи поведението на подсъдимия Я. Я. след като подсъдимият З. Я. е придобил държането върху телефона на К., възприето като поддържащо заблуждение у пострадалия чрез потвърждаване на измислената и разказана от другия подсъдим история, довело до възприетата правна квалификация на тези негови действия като съизвършителство в измама. Последващите действия на двамата подсъдими по затвърждаване на измислената им версия за причината, поради която са поискали пострадалият да им предостави телефона си и по този начин са го придобили в тяхно държане са оценени противоречиво и от гледна точка на субективното им отношение към начина на установяване на държането върху процесната вещ – липсва яснота по въпроса дали същата им е била предоставена за трайно ползване или за извършване на справка. При квалификацията на деянието по чл.211 от НК от тези действия е изведен умисълът на дейците за извършване на престъплението “измама”, част от фактическия състав, на което е доброволно разпореждане на собственика на вещта със същата, резултат от измамливо поведение на дееца, каквито фактически данни по делото липсват, с оглед последващия отказ на подсъдимия З. Я. да предостави обратно телефона на неговия собственик, след като последният е направил искане за това. Престъплението “измама” се състои в действия от страна на дееца по въвеждане или поддържане на заблуждение в лицето, при наличието на специална цел, да се получи имотна облага, в резултат на които действия пострадалият се мотивира да извърши фактическо или юридическо разпореждане с имущество, от което да настъпи вреда за него или за друго лице. “Обсебването” включва във фактическия си състав престъпно своене на чужда вещ, която деецът владее или пази на определено правно основание, включително и отказ същата да бъде върната при поискване от лицето, което му я е предоставило. От субективна страна е необходимо деецът да съзнава липсата на право да се разпорежда с вещта, без съгласието на това лице. Разликата се състои в това, че в единия случай извършеното разпореждане с вещта от лицето, което има право за това е доброволно и трайно, но е в резултат на измамливите действия на дееца, който цели да набави имотна облага, а в другия - вещта се предава от нейния собственик, правомерен държател или владелец временно, като се очаква да бъде върната след приключване на ползването и, но деецът неправомерно се разпорежда с нея или отказва нейното връщане . При всички случаи за определяне на вярната правна квалификация на деянието е необходима правилна доказателствена оценка на съставомерните факти, основана на обективният им анализ. В конкретният случай вътрешното убеждение на съда по фактите е формирано в нарушение на чл. 14, ал.1 от НПК, при липса на обективно ,всестранно и пълно изследване на обстоятелствата по делото, относими към обвинението по чл.211 от НК, което рефлектира пряко върху възможността за вярна правна оценка на значимата за това обвинение фактология. Следва да се посочи, че приетите за установени факти във въззивното решение относно поведението на подсъдимия Я. Я. по пункт първи от обвинението, така както са изложени и при липсата на анализ, не сочат на съставомерно поведение. Инкриминираното поддържане на заблуждение у пострадалия не корелира с извършени разпоредителни действия с процесната вещ от негова страна, като държането на същата е прието, че е било упражнявано само от подсъдимия З. Я., който е и лицето, отказало да я върне обратно на пострадалия. Възприетите за установени от контролираните инстанции факти относно поведението на подсъдимия Я. Я. са квалифицирани като съизвършителство в извършване на измама, което от правна страна е в явно несъответствие с фактическия състав на това престъпление. В заключение, въззивното решение в частта относно обвинението по пункт първи е изготвено при липса на съвкупна оценка на доказателствата по делото и на ясна идентификация на приетите за безспорно установени факти, което налага извод за липса на мотиви, което по естеството си представлява съществено процесуално нарушение и води до отмяна на същото. При новото разглеждане на делото е необходимо наличните доказателства да бъдат подложени на подробен анализ и обективна оценка, въз основа на които да се мотивира какви факти се приемат за установени относно поведението на двамата подсъдими и това на пострадалото момче за начина на придобиване на мобилния телефон от подсъдимия З. Я., като се отчете и формулировката на обвинението по чл.211 от НК спрямо подсъдимия Я. Я., което е за съизвършителство и от фактическа страна изисква обективиране на конкретни действия. С оглед на посочените пропуски и противоречия в оценката на част от доказателствените източници от страна на въззивната инстанция се налага извода, че съдът не е изпълнил задължението си по чл.13 от НПК за установяване на обективната истина по делото по обвинението по пункт първи. В частта относно обвинението по пункт втори въззивното решение съдържа ясен отговор на възраженията на защитата в насока квалификацията на деянието, но с оглед взаимосвързаността от фактическа страна на двете обвинения и констатираната противоречива оценка на доказателствените факти решението следва да се отмени и в тази му част . Констатираните съществени процесуални нарушения представляват касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 вр. ал.3, т.1 и 2 от НПК . Същите са отстраними в хода на провеждане на ново въззивно производство, което налага отмяна на проверяваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от апелативния съд. В хода на същото следва да се отстранят констатираните нарушения, като се извърши прецизен анализ на всички доказателства по делото, разгледани в тяхната взаимна връзка и съвкупност, с цел разкриване на обективната истина и по двата пункта от обвинението . Водим от горното и на осн. чл.354, ал.3, т.2, вр. ал.1, т.4 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение № 76 от 23.04.2016 г., постановено по в.н.о.х.д. № 15/2016 г., по описа на Апелативен съд-Варна и връща делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Решението не може да се обжалва . ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.