14
Р Е Ш Е Н И Е
№25
гр. София, 16 юни 2021 год.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на петнадесети февруари две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАЛЯ РУШАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ХРИСТИНА МИХОВА
ТАТЯНА ГРОЗДАНОВА
при участието на секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурора Т. Комов изслуша докладваното от съдия Рушанова наказателно дело № 1019/2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по протест и касационна жалба на защитника на подсъдимия Г. А. С. срещу решение № 57/30.03.2020г. по внохд № 292/2018г. по описа на Апелативен съд - Пловдив.
С протеста се сочат всички касационни основания по чл. 348 от НПК.
Развиват се подробни съображения за пороци в доказателствената дейност на въззивния съд по отношение на: момента на започване на досъдебното производство, респ. изводите за незаконосъобразност на ВДС, изготвени в резултат на приложените СРС и при игнориране на данните в протоколите за оглед и претърсване изземване за продължителността на следствените действия и момента на приключването им; липсата на обсъждане на доказателства, събрани от въззивния съд чрез приобщаване на веществено доказателство (яке), данните за ползваните от подс. Т. телефони; показанията на св. И. В., писмо от Националното бюро за контрол на СРС; отсъствието на инициатива съобразно служебното начало съдът да изиска записите и да назначи фоноскопна експертиза на проведените пред първоинстанционния съд съдебни заседания; отказа да се удовлетворят доказателствени искания на прокуратурата; игнорирането на данни, оборващи достоверността на показанията на св. С. М.; липса на задълбочено обсъждане на показанията на св. Г., А.. Специално внимание се обръща на заключението на съда за допуснати нарушения при използването на СРС и изключването от доказателствения материал на изготвените ВДС, приложени по делото. С акцентиране на § 65 от ЗСРС и тълкуване на нормите на чл. 13 от ЗСРС (ред.2008г.), чл. 174 от НПК (ред. към 2014г.), чл. 4, ал. 1 от Закона за ДАНС (ред. към 2014г.) прокурорът оспорва дадената от въззивния съд оценка на приложените по делото ВДС.
На последно място се оспорва приложението на чл. 55 от НК, като се поддържа, че не са налице предпоставките му, а позоването на чл. 6, т. 1 от ЕКЗПЧОС, не е основание за драстичното намаляване на наказанията. В заключение се сочи, че са налице всички касационни основания за отмяна на атакуваното решение „….тъй като е неправилно в частта, с която се потвърждава оправдаването на тримата подсъдими и се намаляват наказанията”. Иска се отмяна на акта и връщане на делото за новото му разглеждане от друг състав на апелативния съд.
Срещу протеста е постъпило възражение по чл. 351, ал. 4 от НПК от защитника на подсъдимия Н. Т.. В него се застъпва становище за правилност и законосъобразност на атакуваното решение и за неоснователност на депозирания протест.
В жалбата на защитника на подс. Г. С. се сочат основанията по чл. 348, ал. 1, т. 1 – т. 3 от НПК.
Претенцията за съществени нарушения на процесуалните правила се основава на оплаквания във връзка: даване ход на въззивното производство в отсъствие на подс. С., без да са налице предпоставките по чл. 269, ал. 3, т. 2 от НПК и при липса на мотиви защо отсъствието на подсъдимия” няма да попречи за разкриване на обективната истина”; липсата на доклад в съответствие с изискването на чл. 331, ал. 3 от НПК. На следващо място се твърди липса на самостоятелен анализ на доказателствата, в нарушение на чл. 314, ал. 1 от НПК и изразила се в отсъствие на собствена мотивировка по фактите и „преписване” на приетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка. В няколко групи са обособени оплаквания във връзка с отсъствието на надлежен отговор по доводите на защитата относно: годността на обвинителния акт; годността на протоколите за претърсване и изземване, извършени в условията на неотложност; пълноценната проверка обосноваността на първоинстанционната присъда и противоречията в доказателствения материал; оценката на обясненията на подс. Н. в частта му относно деятелността на подс. С.; показанията на св. К., Х. и Д. (предвид производния им характер) и с оглед възприети от тях обстоятелства по време на „беседа” със задържано лице. Освен това, въззивният съд не е посочил фактическите и правни основания за извода си, че подс. С. е комуникирал с подс. Н. и то точно с иззетите по делото телефони, като липсва отговор по възраженията на защитата в тази насока. В подобен смисъл се възразява и срещу заключението за комуникация между подс. С. и св. М., обосновано единствено на самоуличаващите се показания на св. М.. Оспорват се изводите относно предмета на престъплението и се претендира отново липса на отговор по наведените възражения. Оплакването за допуснато нарушение на закона се основава на отсъствието на очертаване на формата на съучастие във въззивното решение, както и по отношение на спора във връзка с предмета на престъплението. Справедливостта на наказанието се атакува с доводи за неотчетени или подценени редица обстоятелства, релевантни за размера на наказанието „лишаване от свобода”, както и поради нарушаване правилото на чл.21 от НК относно наказуемостта на съучастниците. В заключение се иска отмяна на съдебния акт и връщане на делото за новото му разглеждане от друг състав на въззивния съд, а в случай, че това искане не се удовлетвори – изменяване на решението с възприемане на доводите за несправедливост на наложеното наказание.
В съдебно заседание на касационната инстанция прокурорът поддържа протеста по всички наведени в него основания и доводите в тяхна подкрепа.
Защитникът на подс. Г. С. поддържа касационната жалба и оплакванията, развити в нея. Поставя акцент на обвинителния акт и съответствието му с чл. 246 от НПК, обосновавайки искането си за връщане на делото на първоинстанционния съд, който да прецени годността на внесения за разглеждане обвинителен акт. Заявява, че обхватът на въззивния контрол е повърхностен и формален - както по отношение на фактите и начина на тяхното установяване, така и по отношение на приложимото право. Твърди се липса на отговор по редица възражения на защитата. Намира протеста за неоснователен.
Защитникът на подс. Н. Т. моли за оставяне в сила на въззивното решение.
Защитникът на подс. Н.Н. частично споделя съображенията в жалбата на защитника на подс. С., а по отношение на своя подзащитен пледира за оставяне без уважение на протеста.
Подсъдимият Н., в последната си дума, моли за потвърждаване на въззивния акт.
Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите в касационните жалби, съображенията на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл. 347 от НПК, намери за установено следното:
С присъда № 13 от 09.03.2018 г., постановена по нохд № 727/15г., Хасковският окръжен съд:
1. Признал Н.Г. Н. за виновен в това, че на 20.07.2014 г. през ГКПП "Капитан Андреево" като извършител, в съучастие с подс. Г. А. С. като подбудител и помагач, без надлежно разрешително пренесли, с товарен автомобил и прикачено ремарке (подробно описани в акта), през границата на страната от Р.Турция в Р.България, високорисково наркотично вещество - хероин с общо нето тегло 103.290кг. на обща стойност 9 296 100 лв. (девет милиона двеста деветдесет и шест хиляди и сто лева), като предметът на контрабандата е в особено големи размери и случая е особено тежък, поради което на основание чл. 242, ал. 4, пр. 1 във връзка с ал. 2, пр.1 във връзка с чл. 20, ал.2 и чл.54 от НК го осъдил на 15 (петнадесет) години "лишаване от свобода" при първоначален "Строг режим " и "Глоба" в размер на 200 000 лв. (двеста хиляди лева);
- на осн. чл. 304 от НПК го оправдал по първоначално повдигнатото обвинение деянието е извършено и в съучастие с Н. Т. Т., действащ като подбудител и помагач;
- приложил чл. 59, ал.1 от НК, като приспаднал времето през което подсъдимия Н. е бил задържан и с мярка за неотклонение "Задържане под стража", считано от 24.07.2014 г., до влизане на присъдата в сила.
2. Признал подсъдимия Г. А. С. за виновен в това, че на 20.07.2014 г. през ГКПП "Капитан Андреево", като подбудител и помагач, в съучастие с Н. Н. (извършител), без надлежно разрешително пренесли с товарен автомобил и прикачено ремарке марка, през границата на страната от Р.Турция в Р.България, високорисково наркотично вещество - хероин с общо нето тегло 103.290 кг. на обща стойност 9 296 100 лв.(девет милиона двеста деветдесет и шест хиляди и сто лева), като предметът на контрабандата е в особено големи размери и случая е особено тежък, поради което и на основание чл. 242, ал. 4 , пр. 1 във връзка с ал.2, пр.1 във връзка с чл. 20, ал. 3 и ал. 4 от НК и чл.54 от НК го осъдил на 16 (шестнадесет) години " лишаване от свобода " при първоначален строг режим на изтърпяване и "Глоба" в размер на 220 000 лв.(двеста и двадесет хиляди лева).
- на осн. чл. 304 от НПК го оправдал по първоначално повдигнатото обвинение деянието да е извършено в съучастие с Н. Т. Т., действащ като като подбудител и помагач.
- на осн. чл.59, ал.1 от НК приспаднал времето, през което подсъдимият С. е бил с мярка за неотклонение „Задържане под стража” и "Домашен арест".
3. Признал подсъдимия Н. Т. Т. за невиновен по същото време и място, в съучастие с Н. Н. и Г. С. като подбудител и помагач, без надлежно разрешително да е пренесъл през границата на страната от Р.Турция в Р. България, високорисково наркотично вещество - хероин с общо нето тегло 103.290 кг. на обща стойност 9 296 100 лв. ( девет милиона двеста деветдесет и шест хиляди и сто лева ), като предметът на контрабандата е в особено големи размери и случая е особено тежък, поради което на осн. чл.304 от НПК го оправдал изцяло по повдигнатото му обвинение да е извършил престъпление по чл.242, ал.4 пр.1 във връзка с ал.2 пр.1 вр. чл. 20, ал. 3 и ал. 4 от НПК.
4. Отнел на основание 242, ал.7 от НК в полза на Държавата предметът на контрабандата - хероин със съдържание на активен наркотично действащ компонент диацетилморфин 46.2 % (тегловни процента) с общо нето тегло 103.290 кг. на обща стойност 9 296 100 лв., като постановил след влизане на присъдата в сила той да се унищожи .
5. Отнел на основание чл. 242, ал. 8 от НК в полза на Държавата превозното средство, прикачено ремарке, ключове и документи относно превозното средство, собственост на А. Т. " Е. [населено място] обл. София.
6. Произнесъл се по разноските и веществените доказателства по делото.
По протест и въззивни жалби на подс. Н. и С. било образувано внохд № 292/18г. по описа на Пловдивски апелативен съд, приключило с атакуваното понастоящем пред ВКС решение № 57/30.03.2020 година.
С него първоинстанционната присъда е изменена, като:
- наложеното на подс. Н. Н. наказание е намалено от 15 (петнадесет) години на 7 (седем) години лишаване от свобода и е намалено наказанието „глоба” от 200 000лв. на 100 000 лева;
- наложеното на подс. С. е намалено от 16 (шестнадесет) на 12 (дванадесет) години лишаване от свобода и е намален размера на наказанието ”глоба” от 220 000лв. на 120 000 лева.;
- в останалата част първоинстанционния съдебен акт е потвърден.
Протестът и жалбата са подадени от процесуално легитимирани страни, в законоустановения срок и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което са допустими.
І. По доводите за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – касационното основание по чл. 348, ал. 1 т. 2 от НПК.
В обобщен вид възраженията на страните са развити в три направления – а) оплаквания за процесуално нарушение от категорията на абсолютните поради липса на мотиви и липса на отговор по доводите на страните; б) процесуални нарушения във връзка с развилата се пред въззивния съд процедура по разглеждане на делото; в) процесуални нарушения в доказателствената дейност на инстанциите по фактите, насочена към допускането, събирането, проверката и анализа на доказателствените материали.
І.1. Най-напред на обсъждане подлежи въпроса за наличието, респ. липсата на съществени нарушения на процесуалните правила от категорията на абсолютните по смисъла на 348, ал. 3, т. 2 - 4 от НПК и в частност – липса на мотиви, съдържащи отговор по направените от защитата възражения.
При проверка на атакувания съдебен акт процесуални нарушения от посочената категория не се установиха, а оплакванията за отсъствие на надлежен и мотивиран отговор на наведените възражения, не намират обективна опора в съдържанието на мотивите на съдебния акт.
Принципно, липсата на мотиви е от категорията на абсолютните нарушения и е налице както в хипотезите на пълното им отсъствие, така и при схематична, повърхностна, непълна, неясна или формална аргументация на съда. Липсата на мотиви касае порок в дейността на решаващия съд, който от една страна рефлектира на правото на страните да получат обоснован отговор на поставените от тях въпроси, а от друга страна - на възможността да се разбере действителната воля на съда по същество. Затова, независимо дали се съгласява напълно или не с фактическите и правни изводи на първоинстанционния съд, за въззивния съд, съгласно установения в чл. 339, ал. 2 от НПК регламент, е налице задължение да изтъкне съображенията си във връзка с фактологията на деянието, правната й оценка, както и да даде отговор на поставените от страните възражения в контекста на упражняване на контролните си функции по повод проверката на атакувания пред нея първоинстанционен съдебен акт.
ВКС констатира, че в атакуваното решение е изпълнен дължимия стандарт по чл. 339, ал. 2 от НПК, като е даден отговор по възраженията на защитата на подс. С..
Липсва основание да се приеме допуснато нарушение по смисъла на 348, ал. 3, т. 2 от НПК.
Вярно е, че изложената фактология напълно съответства с възприетата от окръжния съд, но това не обуславя непременно, заключение за формален подход при установяване на обстоятелствата по чл. 102 от НПК, както и за механичното им възпроизвеждане в мотивите на въззивния акт. Извън съмнение, подобно механично пренасяне на фактите в акта на контролиращия съд, не може да бъде утвърждавано безкритично и в определени случаи е симптоматично за качеството на осъществените от въззивния съд контролни правомощия. Соченото обаче не може да бъде изведен като краен постулат, доколкото наред с констатацията на преповтаряне на фактите, е необходимо да се установи също, че съдът е оставил без конкретни отговори доводите на страните и не е осъществил собствена и самостоятелна проверка на фактическите и правните изводи на първоинстанционния съд. Въззивният съд ясно е посочил, че изцяло възприема, без отклонения и промяна, фактическите изводи на контролирания от него съд. След това е пристъпил към собствен анализ на доказателствата и е обърнал специално внимание на доводите и възраженията, развити от страните (л. 687 - 689 от внохд № 292/18г. по описа на Пловдивски апелативен съд). В атакуваното решение са намерили място доводите, въз основа на които съдът е отхвърлил залегналите във въззивната жалба оплаквания на защитника на подсъдимия С., присъства анализ на доказателствените материали, включително относно допустимостта и достоверността им; надлежно са отразени изводите по приложимия закон. Независимо от съгласието или несъгласието на страните с дадения им отговор, той присъства в мотивите, а съдът е посочил съответната аргументация, за да стигне до заключенията си. Затова, по съдържание, мотивите гарантират в достатъчна степен и правото на страните да разберат ясно съображенията на въззивната инстанция, въз основа на които са утвърдени фактическите и правните изводи на първоинстанционния съд, и им осигурява възможността пълноценно да аргументират възраженията си срещу въззивното решение в касационното производството, както е и сторено.
На следващо място, възражението на защитата на подс. С., че в обвинителния акт не са очертани в необходимата степен (съгласно изискванията на чл. 246, ал. 2 от НПК) действията му и в частност - в какво се изразявала съучастническата му роля на подбудител и помагач на подс. Н., е неоснователно.
Правото на обвиненото лице да научи в какво се обвинява, така че да осъществи адекватна, своевременна и пълноценна защита, се свързва с годността на обвинителния акт да формулира ясно, точно и недвусмислено обвинението – чрез описване на фактическите обстоятелства, обуславящи съставомерността на деянието и съотнасянето им към съответната материално - правна норма от специалната част на наказателния кодекс. Въззивният съд се е занимал с въпроса за съответствието на обвинителния акт с изискванията относно съдържанието му по чл. 246, ал. 2 от НПК и правилно е заключил, че в него в достатъчна степен са описани индивидуалните действия на всеки от подсъдимите, като рамките на посочените факти са в необходимия обем и яснота, така че подсъдимите да упражняват в пълен обем защитата си. Конкретно за жалбоподателя С., в обстоятелствената част на обвинителния акт (л. 4 на гърба и л. 5 от нохд № 727/2015г. на Окръжен съд - Хасково) ясно е посочено, че дейността му като подбудител се е изразила в „непосредствено въздействие върху съзнанието и волята на обв. Надов да се ангажира с осъществяването на превозването на контрабандния хероин. Чрез това въздействие, изразяващо се в обещание за заплащане на необичайно високо възнаграждение (10000лв.) обв. Н. взема решение да подчини волята си на общата цел за осъществяване на престъплението”. Ролята на подс. С. като помагач е описана чрез подробно изброяване на обстоятелствата по улесняване на престъплението, чрез осигуряване на средството за извършване на престъплението и организацията по неговото изпълнение, както и в даването на съответните разяснения на извършителя Н.. Видно е, че в обвинителния акт се съдържат тези изискващи се по процесуалния закон реквизити, които очертават в необходимата степен фактическите рамки на обвинението срещу касатора С., така че в пълна степен той да може да упражни адекватна защита.
В мотивите е даден отговор и на възражението за годността на протоколите за претърсване и изземване при условията на неотложност. Вярно е, че акцентът в аргументацията на съда е съсредоточен на последвалото одобрение на съответния първоинстанционен съд по реда на чл. 161, ал. 2 от НПК. Правилно е подчертано обаче, че следва да се съобрази факта, че преценката за необходимостта от извършването на неотложните мероприятия, е била предоставена от прокурора на органите на ДАНС, като е била в зависимост от изискванията за бързина и оперативност. Установено е, че досъдебното производство е започнало на осн. чл. 212, ал. 2 от НПК на 20.07.2014г. с първото действие по разследването - оглед на местопроизшествието, а осъществените впоследствие процесуални действия по събиране на доказателства, включително и чрез претърсване и изземване (на 23.07.2014г.; 24.07.2014г.;) са били резултат от протичащо прилагане на способите по Закона за специалните разузнавателни средства. Макар и в принципен план да са резонни аргументите, базирани на цитираната практика на ВКС и на ЕСПЧ (Решение от 16.05.2016г. по дело „Говедарски срещу България”; Решение от 19.01.2017г. по дело „Посевини срещу България”), в настоящия случай липсват обективни данни, от които да се заключи, че извършените спрямо подс. С. и Т. действия по претърсване, обиск и изземване са били част от предварително планирана операция, включваща ясно очертани по време, същност, цели и съдържание действия. Несъмнено развиването на ясни съображения в актовете по чл. 161, ал.2 от НПК във връзка с неотложността и необходимостта от намесата, поначало е необходимо, за да се извърши преценка доколко последващия съдебен контрол е бил ефективен. В настоящия случай обаче не може еднозначно да се заключи, че такъв контрол не е бил осъществен или е бил осъществен формално, доколкото в актовете си по чл. 161, ал.2 от НПК, съдията е отразил освен констатацията си за неотложност и необходимост, но и времето на извършване на действията, в контекста на развитието до момента на производството и така практически е обосновал предпоставките по чл.161, ал.2 от НПК. Обобщено – липсват основания да се счете, че не е осъществен достатъчно ефективен и надлежен съдебен контрол върху обсъжданите процесуално - следствени действия. Посоченото ясно указва, че неотложността на съответните действия по разследването не може да бъде обективно отречена, а от друга страна – не може да се приеме и неефективност на последващия контрол. Следователно, съдът с основание е приел, че протоколите за обиск, претърсване и изземване са допустими доказателствени средства и е основавал фактическите си констатация въз основа на тях.
І.2. На следващо място отговор се дължи на втората група възражения на защитата във връзка със законосъобразността на развилата се пред въззивния съд процедура по разглеждане на делото.
Въззивното производство е осъществено при условията на задочност (в отсъствие на подсъдимия С.) – чл. 269 от НПК и не е в разрез с изискванията на процесуалния закон. Изключението по чл. 329, ал. 2 от НПК, делото да се разгледа в негово отсъствие, независимо от задължителното му участие, е законово оправдано. Още на досъдебното производство, а и пред първоинстанционния съд (вж. л. 334, т. 2 от нохд № 727/2015г. по описа на Окръжен съд - Хасково) подсъдимият С. е заявил като свой постоянен адрес [населено място], [улица], вх. ., ет.., ап.., като в същото съдебно заседание от 20.05.2016 г. е дал обяснения по повдигнатото срещу него обвинение. Посоченият адрес в [населено място] е отразен неколкократно в молби, изхождащи както от подсъдимия, така и от защитника му, във връзка с явяването му по делото, необходимостта от произнасяне по мярката по чл. 68 от НПК, постъпването му за лечение, респ. невъзможността му да присъства в някои от насрочените съдебни заседания. Този адрес е посочен и в медицинска документация, придружаваща някои от обсъжданите молби. В съдебно заседание от 09.03.2017г. подсъдимият С. е присъствал и на разпита на св. А. М., допълнителния разпит на подс. Н., св. Д. Д. и е дал съгласие за прочитане показанията на св. С. Н. на осн. чл. 281, ал. 5 във връзка с ал. 1 ,т. 5 от НПК. В следващите съдебни заседания е присъствал и на разпита на св.Ц. И., вещото лице Ц. Т., св. С. М., дал е съгласие за прочитане показанията на св. М. Г. и И. А., присъствал е на предявяването на веществени доказателства, на допълнителните обяснения на подс. Надов, на пледоариите и на обявяването на първоинстанционната присъда.
Видно е, че първоинстанционното производство се е развило изцяло в присъствието на подсъдимия С. и защитника му, като при условията на устност, непосредственост и при пълно разгръщане началата на състезателност, са събрани основния обем доказателства.
Разглеждането на въззивното производство в отсъствието на подс. С. е резултат от невъзможността на съда да го призове на известния по делото адрес, поради което, след двукратно отлагане на производството за разглеждането му на други дати, съдът е постановил обявяването на подс. С. за общо държавно издирване. Освен това е постановил изискването на редица справки за установяване на актуалното му местонахождение и е изменил мярката за неотклонение от „Домашен арест” в „Задържане под стража”. Действията по издирване и призоваване на подсъдимия С. не дали резултат, поради което с основание в съдебно заседание на 25.02.2019г., Пловдивският апелативен съд дал ход на делото при условията на чл. 269, ал.3, т. 2 от НПК - по отношение на този подсъдим и пристъпил към разглеждане на делото – открил въззивно съдебно следствие със събиране на нови и допълни доказателства. Идентично – поради неоткриването му на известния адрес за редовното му призоваване и поради липсата на резултат от издирването му, съдът съвсем основателно се е позовал на процесуалната възможност по чл. 269, ал. 3, т. 1 и т. 2 от НПК и е разгледал делото в отсъствието на подсъдимия, независимо от обстоятелството че издирването му е продължавало и към момента на съдебното заседание. Така, по време на цялото въззивно производство, за всяко едно от съдебните заседания, контролираната инстанция е разпореждала призоваването на подсъдимия на известните и посочени от него адреси, изисквала е актуална информация от съответните служби за установяване на актуалното му местонахождение и се е осведомявала за резултатите от обявяването му за общодържаво издирване. Не е необходимо задълбочено да се пояснява, че участието на подсъдимия в провеждания срещу него процес е гарантирано от закона право, но упражняването му зависи от неговата воля. Когато съдът е изпълнил задължението си да прояви активност за осигуряване в пълен обем на възможността на подсъдимия да участва в производството, но поради една или друга причина той не се възползва от нея, съдът не може да бъде упрекнат че е нарушил това му право. Отделно от това, законът не поставя изискване процесуалната възможност за разглеждане и решаване на делото при условията на чл. 269, ал. 3 от НПК да се реализира при финализирало издирване, доколкото фактически процесът по издирването приключва едва с установяването на лицето и тогава не би имало смисъл от приложението на обсъжданата норма. Действително, прилагайки разпоредбата на чл. 269, ал. 3 от НПК от НПК, съдът не е направил изрична констатация, че разглеждане на делото в отсъствието на подсъдимия, няма да попречи на разкриване на обективната истина. Нарушението обаче е несъществено, доколкото не се е отразило на правото на защита на подсъдимия – значителна част от доказателствата са събрани в негово присъствие, той е дал обяснения в хода на първоинстанционното производство, а част от тези, които са били събрани в хода на въззивното – са събрани изключително по инициатива и искане на защитника му. Следователно нарушението, изразяващо се в липса на обосновка на една от предпоставките по чл. 269, ал.3 от НПК, (че разглеждането на делото в отсъствието на подсъдимия няма да попречи за разкриване на обективната истина,) е формално и не се отразява съществено нито на правото на защита на подсъдимия и справедливостта на процеса, нито на процеса по установяване на правно-релевантните факти.
По подобен начин следва да се разсъждава досежно възражението на защитата, че докладът на делото от съдията -докладчик не съответства на изискванията на чл. 331, ал. 3 от НПК, с което е нарушено правото му на справедлив съдебен процес, и в частност принципа за публичност на съдебното заседание. ВКС констатира действително, че в протокола за съдебно заседание, проведено на 25.02.2019г. (л. 288 от внохд № 292/18г. по описа на апелативен съд - Пловдив) докладът на съдията – докладчик е отразен по стандартния за съдебната практика начин чрез израза „ Докладва се делото от съдията - докладчик”.
Съгласно разпоредбата на чл. 331, ал. 3 от НПК, в доклада се излага същността на присъдата и съдържанието на жалбите, протестите и възраженията, както и допуснатите обстоятелства. В настоящия случай в съдебния протокол липсва отбелязване за подобно изложение на посочената информация при даване ход на делото и формално следва да се счете, че е допуснато нарушение на изискването на чл. 331, ал. 3 от НПК.
Дали то е съществено и представлява ли основание за отмяна на постановения и атакуван съдебен акт е въпрос, на който следва да се даде отрицателен отговор.
Съгласно теорията и константната съдебна практика „съществено” е това нарушение, чието допускане се е отразило на правилността на присъдата и/или е довело до ограничаване правата на страните. При това, не всяко нарушение на правилата на процесуалния закон представлява отменително основание, а само онова, което е съществено. В случаите, когато нарушението е формално и не е довело до нарушаване на правата на страните, то не представлява основание за отмяна на акта и не предпоставя необходимостта от връщане на производството за отстраняването му при новото разглеждане на делото. Липсата на подробен доклад по чл.331, ал.3 от НПК е нарушение от формален порядък, което макар и в отклонение от принципа на публичността, не засяга правата на подсъдимия С., а и на другите страни в производството. Те са били запознати със съдържанието на присъдата, а при надлежното администриране на въззивните жалби, протест и възражение срещу протеста - са били и запознати с всички сезиращи въззивната инстанция документи. С оглед на това не са налице основания възражението на защитата да се счете за основателно.
І.3. На следващо място, в преобладаващата си част, развитите в протеста и жалбата съображения са насочени срещу доказателствената дейност на решаващите инстанции, довела в крайна сметка до пълното оправдаване на подсъдимия Н. Т. по предявеното му обвинение и признаването на подсъдимите Надов и С. за виновни да са извършили в съучастие помежду си инкриминираното деяние.
Затова, касационната проверка следва да е насочена преди всичко към дейността на контролираните инстанции по изясняване на релевантните за отговорността на подсъдимите фактически обстоятелства във връзка с осъществяване на деянието, неговия механизъм и конкретно реализираното от всеки от подсъдимите поведение, така че да е несъмнено в какво се изразява престъпността му.
Оспорването на осъществените от въззивния съд анализ и оценка на доказателствените източници по делото и изведените въз основа на тях факти, следва да получат отговор при общо обсъждане на касационните доводи на страните. На коментар подлежи и въпроса относно достатъчността на доказателствената съвкупност в контекста на задължението на съдилищата по чл. 13 от НПК да проявят необходимата процесуална активност за разкриване в пълен обем на обективната истина, а след това да се проследи и начина на формиране на вътрешното убеждение по фактите в контекста на задълженията по чл. 14 и чл. 107 от НПК.
І.3.1. Част от съображенията в касационния протест (т. 2.1; 2.4) са концентрирани в изброяването на отделни нарушения на съдопроизводствените правила и липса на обсъждане от въззивния съд на значението на отделни доказателствени източници, без обаче да са изтъкнати съображения по какъв начин тези нарушения са се отразили на правата на страните и/или на законосъобразността на съдебния акт. Доколкото основание за отмяна на акта се явяват нарушения по чл. 348, ал. 3 от НК, които са съществени, тъй като са довели до нарушаване правата на страните и са отстраняеми, както и с оглед липсата на доводи в какво се състои съществеността на посочените нарушения, възраженията не могат да получат касационен коментар.
І.3.2. Неоснователно се поддържа в касационния протест, че въззивният съд не е проявил инициатива съобразно служебното начало да изиска записите и да назначи фоноскопна експертиза на проведените пред първоинстанционния съд съдебни заседания (т. 2.4; т.3.2; т.3.4), както и че е отказал без мотиви назначаването фонотехническа експертиза, „…за да се установи лицето, ползвало холандския номер, завършващ на ….707 и завършващият ……696 едно и също ли е…” и дали това е подс. Т. или св. М.. Чрез посоченото доказателствено искане прокурорът е целял да установи идентичността на лицето, провеждало разговори от холандския номер чрез гласово сравняване на извършените звукозаписи, получени в резултат на експлоатираните СРС с аудиозаписите на проведените съдебни заседания. На тази плоскост са били направени и други доказателствени искания на прокурора (напр. разпит на св. Д. Г., допълнителен разпит на св. В. В.), който последователно е настоявал да се извършва редица процесуални действия за събиране на допълнителни доказателства във връзка с засечените при използваните СРС – та комуникации между двата посочени по-горе мобилни телефона с последни цифри „…696” и „…707”. В две от съдебните заседания на въззивния съд, в които исканията за назначаване на фоноскопна експертиза за гласова идентификация при използване на сравнителен материал, снет от аудиозапис на публично съдебно заседание, в което подсъдим е давал обяснения, апелативният съд е постановил определения за отказ за допускането им, като във второто от тях е приел, че липсват данни в първоинстанционния съд да са изготвени записи по реда на чл. 311 от НПК, поради което е оставил искането без уважение. Съотнесено към приложеното по делото писмо (представено от прокурора при АП - Пловдив) от ОС - Хасково, че „….аудиозаписите от съдебните заседания…….са архивирани и се съхраняват…..”, приетото от въззивния съд не е съвсем точно и е налагало допълнителни усилия за мотивиране на коментирания отказ. Това е било необходимо най-вече поради изискванията на процесуалния закон аудиозаписите от съдебните заседания да са изготвени при спазване разпоредбите на чл. 237 - 239 от НПК, респ. страните да са били уведомени предварително за изготвяне им и надлежното удостоверяване на информираността им по този въпрос, отразена в съдебния протокол.
Констатации по посочените въпроси не са направени от контролирания съд, поради което резонно прокурорът отправя оплакванията си в тази насока.
Въпреки коментирания пропуск на решаващия съд, настоящият състав на касационната инстанция намира, че същият не се отразява на правилността на изводите по фактите по няколко групи съображения. Преди всичко, въпросът за възможността да се използва сравнителен образец от гласа на определено лице, т.е. за нуждите на доказването, се предопределя от начина, по който той е обективиран на съответния материален носител (напр. звукозапис, видеозапис, касети от телефонни секретари, аудиофайлове и др.). Поначало сравнителните образци биват свободни (изготвени при аналогични условия, както звукозаписите, предмет на експертизата); условно свободни (напр. изготвени при разпит на лицето) или експериментални (изготвени от експерта, на който е възложено изследването). Следователно, за да е допустимо използването на определен сравнителен образец, е необходимо да са спазени изискванията за неговото изготвяне. В настоящия случай, доколкото се претендира назначаване на фоноскопна експертиза с използване на сравнителен материал от разпит на подсъдим, проведен в съдебно заседание, на което е осъществен и аудиозапис, несъмнено за допустимостта на използването на сравнителния образец от гласа на разпитано в съдебното заседание лице, е необходимо да са спазени изискванията на процесуалния закон относно неговата форма и съдържание. Това е така, с оглед изведената по-горе доказателствена нужда, а доказването в наказателното производство се извършва чрез способите и средствата, предвидени в процесуалния закон. Обобщено – допустимостта за използване на сравнителен образец от гласа на разпитано в съдебно заседание лице за извършване на фоноскопно изследване, е в зависимост от годността на изготвения аудиозапис на съдебното заседание като доказателствено средство. Изтъкнатото води на заключението, че въззивният съд принципно правилно е обвързал отказа си да допусне исканата от прокурора фоноскопна експертиза с изискванията на чл. 311 от НПК, а недостатъкът при мотивирането му не е от решаващо значение за правилността на изводите му по фактите.
І.3.3. Това е така най - вече и поради обстоятелството, че искането за назначаване на фоноскопната експертиза е било насочено към гласовото идентифициране на лицето, провеждало телефонна комуникация по холандски номер, завършващ на ….707 и завършващ на ……696 телефон, която е била засечена при експлоатирани СРС и осъществените на база на тях звукозаписи, т.е. за проверка и събиране на допълнителна информация на вече събрани по определен начин данни. Затова от съществено значение е тези първоначални/първични данни да са събрани в резултат на законосъобразна дейност, тъй като принципно е недопустимо доказването да се осъществява по ред и средства, които не са предвидени в НПК. В контекста на това, отговор се дължи на развитата в касационния протест позиция за законосъобразност на приложените по делото специални разузнавателни средства, която е отречена от инстанциите по същество. Установено е по делото, че досъдебното производство (първоначално под № 22/2014 г. по описа на ДАНС – Н 21 – Х.), е започнато на 20.07.2014 г. при условията на чл. 212, ал. 3 от НПК – с първото действие по разследването – оглед на местопроизшествието (л. 13 - 14, т.1 от ДП). В протокола за следственото действие е отразено, че то е извършено във времевия диапазон от 19,15ч. до 20,30часа. Незабавно след огледа е пристъпено към извършване на претърсване и изземване на констатираните при огледа предмети и вещества (л. 21 - 23, т. 1 от ДП), а в протокола за него е отразено, че действието е продължило от 20,30ч. до 21,55ч. на 20.07.2014година. Правилно контролираните инстанции са приели, че от 19,15 ч. на 20. 07.2014г. е започнало досъдебното производство срещу Надо Г. Надов и неустановени лица, за контрабанда на над 106 кг. хероин през ГКПП Капитан А., като предметът е в особено големи размери и случаят е особено тежък – престъпление по чл. 242, ал. 4, пр.1 във връзка с ал. 2, пр. 1 във връзка с чл. 20, ал. 2 от НК. Впрочем, такова е и съдържанието на съобщението по чл. 212, ал. 3 от НПК на разследващия агент в ДАНС до Окръжна Прокуратура - Х.. Съгласно правилата на чл. 35 и чл. 36 от НПК, след образуване на досъдебното производство, делото е било подсъдно на Окръжен съд – Хасково и той е бил местно и родово компетентния съд да осъществява съдебния контрол върху мерките за процесуална принуда на досъдебната фаза на процеса. Така е и сторено - видно от материалите по делото всичките производства по чл. 64, 65 от НПК са се развили пред ОС - Хасково като съответен първоинстанционен съд.
От друга, страна правилно инстанциите по фактите са констатирали, че приложението на СРС по отношение на подсъдимите Н. и С. е започнало по реда на чл. 18 от ЗСРС на 20.07.2014 г. (същата дата на образуване на досъдебното производство) от 21.45 часа, с разрешение на Председателя на ДАТО, но не по досъдебното производство, а по оперативна разработка на Специализирана Дирекция "ПОП” при ДАНС – София. Изводите, че това е станало при знание на искащите прилагането на способа за образуваното вече досъдебно производство, са убедително защитени. Обективният прочит на мотивите в разрешението по чл. 18 от ЗСРС на Председателя на ДАТО и на исканията от Дирекция „ПОП” при ДАНС, до председателя на СГС за разрешаване приложението на СРС несъмнено указва на това – в тях е посочена контрабандата на хероина, описано е кога и къде е констатиран наркотика и теглото му, уточнено е, че подс. Н. е съучастник в престъпна дейност на подс. С. по чл. 354 а от НК и изрично отразено, че при проверката в АИФ – МВР не били установени данни за образувани досъдебни производства против лицата, за престъпление по чл.354 а от НК и по чл. 242 от НК. И в трите случая на използвани СРС спрямо тримата подсъдими исканията са изготвени от директор на СД „ПОП”-ДАНС, съгласувано с председателя на ДАНС, адресирани са до председателя на Софийски градски съд, а разрешението за използването им е дадено от упълномощено от този председател на съд разрешение, включително са и утвърдени действията , извършени по чл. 18 от ЗСРС по отношение на подс. С. и Н..
При вярно тълкуване на процесуалните норми на чл. 173, чл. 177, ал.3 от НПК, както и тези на чл. 13, чл. 14, чл. 15, чл. 18 от ЗСРС въззивният съд с основание е приел, че както исканията за използване на специалните разузнавателни средства, така и разрешенията за използването им са реализирани от некомпетентен орган. При започнато досъдебно производство от компетентността на Окръжна прокуратура – Х., компетентен да поиска прилагането на СРС, съгласно действащата към актуалния момент разпоредба на чл. 173 от НПК е бил наблюдаващия прокурор, а компетентен да разреши използването на способа по чл. 174, ал.1 от НПК- председателя на съответния окръжен съд или изрично оправомощен от него заместник - председател. В настоящия случай искането е направено от дирекция при ДАНС, а разрешението – от оправомощени от председателя на СГС лица.
Няма съмнение, че разрешението, дадено от некомпетентен орган, еднозначно води до негодност на събраните посредством СРС веществени доказателствени средства (вж. Р. Решение № 26 от 7.06.2016 г. на ВКС по н. д. № 1626/2015 г., II н. о.). Освен това, решаващо значение за определяне на оправомощения да поиска прилагането на способа орган, е наличието или не на образувано досъдебно производство. Щом е образувано досъдебно производство, способът по раздел VІІІ „Специални разузнавателни средства”, се прилага единствено по искане на наблюдаващия прокурор, съгласно нормата на чл. 173, ал.1 от НПК, предвид и действалата както към момента на искането, така и към актуалния момент разпоредба на чл. 13, ал. 2 от ЗСРС. На последно място, при образувано досъдебно производство компетентността на съда, се определя от местната, родова и предметна подсъдност на делата, която от своя страна се определя от престъплението, за което е образувано делото (вж. Р. Решение № 173 от 11.10.2018 г. на ВКС по н. д. № 576/2018 г., II н. о., НК).
Предложената в касационния протест теза за различен момент на образуване на досъдебното производство, основан на фактическото обединяване на две отделни процесуално-следствени действия в едно, за което се твърди, че е с обща продължителност, обхващаща първоначалния момент на огледа до крайния момент на претърсването и изземването, не може да бъде утвърдена. Тя се основава на превратно, извадено извън контекста на процесуалната логика, парадоксално интерпретиране на обстоятелствата, свързани с провеждането на полицейската операция, предприемане на действия от процесуален характер и отразяването им в протокол по смисъла на чл. 129 от НПК. Така претенцията на прокурора се основава на твърдението, че огледът на местопроизшествието не е бил приключил към 21, 45ч., когато е направено искането по чл. 18 от ЗСРС по оперативното дело от органа по чл. 13 от ДАНС, тъй като в протокола било посочено че „действията не са приключили” и се е пристъпило към претърсване и изземване”, а то е приключило в 21,55 минути. Първо, касае се за две отделни и самостоятелни по значение и доказателствена стойност процесуално - следствени действия. Обстоятелството, че „претърсването и изземването” е свързано с „огледа”, съвсем не означава, че действието е едно. Процесуалният закон неслучайно ги регламентира в отделни раздели на гл. ХІV от НПК „ Способи на доказване”. Второ, същите са отразени в два отделни протокола за следствени действия, всеки от които има различен доказателствен резултат. Трето, парадоксалното в развитата от страна на прокурора в протеста теза е, че защитавайки я, сам оспорва годността на протокола за оглед като доказателствено средство, отричайки всъщност достоверността на отразеното в него, че „огледът е завършил в 20,30ч.” На последно място, съгласно чл. 212, ал. 2 от НПК, досъдебното производство се счита за образувано със съставянето на протокола за първото действие по разследването, когато се извършва оглед, включително освидетелстване, претърсване, изземване, разпит на свидетели, ако незабавното им извършване е единствената възможност за събиране и запазване на доказателства. Видно е, че законът си служи с необорима презумпция, обвързвайки момента на образуване на досъдебното производство с момента на съставянето на протокола за първото действие по разследването, а той е бил съставен (подписан от субектите по чл.129, ал.2 от НПК) на мястото на действието, при неговото приключване в 20,30 часа.
С оглед посоченото напълно се споделят развитите от инстанциите по фактите съображения, че към момента на разрешението по чл. 18 от ЗСРС, а и към момента на искането за прилагането на СРС, адресирано до председателя на СГС, досъдебното производство вече е било факт, който по правилата на процесуалния и специалния закон, е обуславял друг кръг на оправомощени субекти, които могат да поискат, респ. да разрешат използването на специални разузнавателни средства. Липсата на компетентност на искащия прилагането на способа, както и липсата на компетентност на органа по чл. 174 от НПК дал разрешението за използването му, всякога предпоставя неговата незаконосъобразност, а като последица – и недопустимост за използване на постигнатите при приложението му резултати.
Изключването на изготвените ВДС в резултат на незаконосъобразно приложените специални разузнавателни средства е резултат на правилна оценъчна дейност на съда, поради което възражението на прокурора в тази насока е неоснователно.
Това заключение не би могло да се преодолее дори и при надлежното обсъждане на писмо с рег. № R.-00-14-42/10.01.2019г. на Националното бюро за контрол на СРС, каквото оплакване се отправя в касационния протест. Вярно е, че посоченото писмо е представено от прокурора при АП - Пловдив в съдебно заседание на въззивната инстанция на 25.02.2019г., а съдът го е приел в същото съдебно заседание, след като е изслушал страните. Действително, в мотивите посоченото писмо не е коментирано. Съдържанието му в обобщен вид касае отговор до прокурора по негово запитване, че бюрото е извършило проверка по отношение на Г. С. във връзка с постъпил от него сигнал; че проверката е обхванала и по - широк кръг документи, свързани с използване и прилагане на СРС по отношение на лицето, касаещи други деяния, периоди и органи по чл. 13 и чл. 15 ЗСРС, които не са предмет на настоящето наказателно производство; че на заседание на НБКСРС от 05.04.2018г. е взето решение, че спрямо Г. А. С. не са прилагани неправомерно специални разузнавателни средства. Към отговора- писмо е приложен и препис – извлечение от протокола на заседание на бюрото - решение по т. 8, съгласно което е подс. Г. С. е следвало да се уведоми, че спрямо него не са прилагани неправомерно СРС. Цитираното писмо несъмнено представлява писмено доказателство относно факта на проверката, но не и доказателствено средство относно направените в нейния ход, от административния орган, констатации. Дали една дейност в рамките на конкретно наказателно производство е законосъобразна или не се решава от правилата на наказателно-процесуалния закон, чиято основна задача по чл. 1 е да определи реда, по който се извършва наказателното производство, за да се осигури разкриването на престъпленията, разобличаване на виновните и правилното приложение на закона. Докладите и решенията на НБКСРС не са сред приравнените на писмените доказателствени средства по чл. 127 от НПК (вж. Р. № 6/27.03.2018г. на КС по к. д. № 10/2017г.), а констатациите в тях нямат обвързваща сила за съда по наказателното производство, най-вече поради забраната по чл. 14, ал.2 от НПК доказателствата и средствата за тяхното установяване да имат предварително определена сила. ВКС, макар и по друг вид съдебно производство и на различно основание, е разяснил значението на актовете на националното бюро, като е заключил, че те „ …като официални свидетелстващи документи, издадени от надлежен орган в кръга на функциите му имат материална доказателствена сила за удостоверените в тях факти и обстоятелства, но преценката за неправомерност, съдържащата се в указанията, свързани с подобряване режима на използване и прилагане на тези средства е задължителна само за органите, осигуряващи и прилагащи тези средства. Такава преценка не обвързва, нито надлежните държавни органи, сезирани с предложения за приемането на мерки за отстраняване на констатирани нарушения, нито съда, който разглежда иск за обезщетение на вреди, предявен от гражданин, уведомен за неправомерното прилагане спрямо него на специални разузнавателни средства (Р. № 166 от 3.08.2018 г. на ВКС по гр. д. № 4454/2017 г., IV г. о., ГК).
І.3.4. На последно място, въззивният съд не е допуснал пороци в аналитичната си дейност и е направил верни изводи във връзка с допустимостта и достоверността на оспорените от страните свидетелски показания на св. К., Х. и Д., св. Ив. В., С. М. и обясненията на подс. Надов, както и относно предмета на контрабандата( вид и размер).
Известно е, че касационната инстанция не разполага с правомощието да проверява фактическата необоснованост на решението, т.е вътрешното убеждение на контролирания съд по същество относно приетата за изяснена фактология. В настоящия случай фактическите заключения относно участието на подс. С. и Н. в инкриминираното престъпление, както и липсата на такова участие от страна на подсъдимия Т., не подлежат на касационна проверка. Допустимите рамки на касационния контрол се разпростират до спазването на процесуалните правила, гарантиращи правилното формиране на вътрешното убеждение на решаващата предходна инстанция при установяване на обстоятелствата, относими към предмета на доказване. Касационната инстанция не намира да е допуснато каквото и да е процесуално нарушение от категорията на съществените, което да е основание за отмяната на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане.
В случая оспорването на авторството на подс. С. се основава на извършения от въззивния съд анализ на показанията на св. М. и св. В., касаеща комуникацията между С. и подс. Н.. Правилно въззивният съд е приел, че мобилните телефони, чрез които подс. С. е разговарял с подс. Надов и св. М., са иззети от лек автомобил, управляван от този подсъдим. Отделно – съвкупната оценка на показанията на св. И. В., обясненията на подс. Н., протоколите за оглед на телефоните и разпечатките относно проведените от тях разговори, са оценени според действителното им съдържание. В съответствие с правилата на формалната логика съдът с основание е приел за несъмнено установен фактът на телефонната комуникация между подс. С. и подс. Н. по повод и във връзка с контрабандата на инкриминираното наркотично вещество. Показанията на св. М. са подложени на критична оценка (вж. л. 684,685 от внохд№ 292/18г. на Апелативния съд), като аргументите, като задълбочени, се споделят от ВКС. Показанията на св. В. не са били предмет на отделно обсъждане, но са поставени в основата на фактическите изводи, а въззивният съд е утвърдил извършеният от окръжния съд доказателствен анализ, включително и относно тях. В мотивите към първоинстаннционната присъда прецизно е пояснено в коя част показанията се явяват източник на достоверна информация, и в коя част - показанията като изолирани и опровергани от останалия доказателствен материал, не се споделят. Съдът е кредитирал тази част от показанията на св. В., която се е отнасяла до фактическите данни, лично възприети от него, т.е. за които свидетелят е имал непосредствени впечатления, а именно данните във връзка със задържането на подс. С., проведения между него и подс. Н. разговор на бензиностанцията "Г." и заявеното от подс. С., че намерените в лекия автомобил "Н. П." мобилни телефони били негови. С основание – в останалата част показанията на този свидетел не са били кредитирани, доколкото са съдържали непроверима оперативна информация, която не е намерила опора в останалите доказателствени източници.
Неоснователно се поддържа в жалбата на защитника на подс. С., че съдът недопустимо се е позовал на показания с производен характер (св. К., Х. и Д.), обосновавайки фактически изводи на данни, събрани по време „беседи” на полицейски органи със задържано лице.
Преди всичко следва да се направи уточнението, че всички развити от защитата съображения от принципен характер (относно производния характер на подобни показания, относно допустимостта поначало да заместят първичните, т.е. изявленията на задържаното лице, впоследствие привлечено като обвиняем; включително и относно необходимостта от адвокатска защита по време на подобна беседа, още повече когато е направено изявление на лицето в такава насока и най-вече когато е налице фактическо задържане) се споделят от настоящия състав. Аргументи могат да се извлекат не само от цитираната съдебна практика на ВКС, но и от редица други решения на касационния съд, на ЕСПЧ, включително и по дела срещу Република България по приложението на чл. 6 от ЕКЗПЧОС (напр. решение на ЕСПЧ по „Димитър Митев срещу България”, жалба № 34779/09г.; Р. №591/2014, ВКС, І н.о. по н.д. № 1902/13г.; Р. № 290/16 г. по н. д. № 956/2016 г., ІІ н.о., Р. №26/2018 по н. д. № 1011/2017 г., ІІІ н. о., Р. № 42/18 по н. д. № 25/2018 г., ІІ н.о.). В генерален план изводът, който се прави в посочените решения е, че е недопустимо чрез свидетелските показания на разпитващия полицейски служител да се замества липсващо самопризнание на подсъдимия, тъй като по този начин се заобикаля императивната разпоредба на чл. 105, ал. 2 от НПК, изключваща доказателствени средства, които не са събрани или изготвени при условията и по реда на НПК.
Настоящия случай обаче притежава специфики, които съществено го различават от хипотезата, разглеждана по-горе - жалбоподателят не е разпитан от полицейските служители – св. К., Х. и Д. по време на фактическото му задържане и не е правил самопризнания, които те да са пресъздали и които да са залегнали в основата на осъдителните изводи. Изяснено е по делото, че посочените свидетели са служители на ДАНС и участвали в операцията, като в еднопосочните си показания пресъздават разказаното от подс. Надов за реализираното от подс. С. поведение по мотивирането му и разясняване на детайлите по вземането и пренасянето на наркотичното вещество. В този смисъл процесуалната проблематика по-скоро се отнася до хипотезата на „оговор”, отколкото на самопризнание, тъй като самопризнанието на подс. Надов е потвърдено в хода на съдебното заседание, а са отречени уличаващите подс. С. обяснения. В отговор на възраженията в жалбата е необходимо да се посочи, че в процесуалния закон липсва забрана за използване на производни доказателства и че значението им в е три насоки – а) да послужат като средство за разкриване на първични доказателства; б) да послужат за проверка на първичните доказателства и в) да заменят първичните доказателства, ако последните се окажат недостъпни. Съдилищата не са игнорирали производния характер на посочените показания по отношение на данните за участието на подс. С. в инкриминираната престъпна дейност, а са ги ползвали за проверка на първичните доказателства, съдържащи се в обясненията на подс. Н.. Отчетен е и комплексния характер на обсъжданите показания - с производен характер по отношение престъпната деятелност на подс. С., но с характер на първичен източник на доказателства във връзка с лично възприетите от свидетелите обстоятелства относно проведените между подс. С. и подс. Надов телефонни разговори, осъществени и при оказаното от подс. Надов съществено съдействие на полицейските органи в тази насока. Отделно от това е съобразена и корелацията на коментираните показания както помежду им, така и с обясненията на подс. Н., дадени на ДП (непосредствено след деянието 24.07.2014г. и в по късен момент – 24.11.2014г.), с констатациите по огледите на мобилните телефони и справките на мобилните оператори, поясняващи в допълнителна степен телефонната комуникация между двамата подсъдими.
Убедително е защитено и заключението относно предмета на контрабандата. Дали представителната проба е иззета и поставена в три отделни плика или в един е без особено значение, щом еднозначно се установява, че предмет на физико-химичното изследване е тази именно проба, която е иззета от намереното в превозното средство като укрито вещество. Въззивният съд внимателно е проследил начина на опаковане на пробата, предоставянето и на експерта при БНТЛ - Стара Загора и с основание е заключил, че представителната проба на светлото прахообразно вещество е именно тази, която е иззета с протокола за оглед, поради което възраженията на защитата по този въпрос са лишени от основание.
В обобщение, ВКС намери, че инстанциите по фактите не са допуснали нарушения в дейността си по събиране, проверка и оценка на доказателствата по делото, поради което фактическите изводи относно авторството на подсъдимите С. и Н., както и липсата на факти за престъпна деятелност на подс. Т., не могат да бъдат подлагани на преоценка. Поради това не се констатират основанията на чл.348, ал.1, т.2 от НПК за отмяна на въззивния съдебен акт.
ІІ. Не се констатират нарушенията на материалния закон, претендирани в касационната жалба и протест.
Оплакванията за наличието на това касационно основание се базират на твърдението, че като последица от неправилната дейност по установяване на фактите, съдът неправилно е стигнал до изводи, че подсъдимите С. и Н. са реализирали дейност, която обективно и субективно покрива признаците на контрабанда на наркотично вещество по чл. 242, ал. 4 от НК, а подс. Т. не е виновен по обвинението да е действал в съучастие като подбудител и помагач в инкриминираната престъпна дейност. Всъщност в касационния протест е заявено нарушение на закона по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, но то се подкрепя с доводи от процесуален характер, касаещи законосъобразното (според представителя на държавното обвинение) приложение на СРС и процесуалната допустимост на използване на резултатите от прилагането на този способ, които не се споделят от настоящата инстанция поради съображенията, изложени по-горе в настоящето решение.
Относно възраженията на защитата на подс. С. във връзка с материалната незаконосъобразност на въззивния акт, изразяваща се в липса на очертаване на формата му на съучастие и неяснота във връзка с предмета на престъплението, ВКС намира същите за неоснователни. В рамките на правилно установените факти, въззивният съд ясно се е ангажирал с въпроса дали поведението на подс. С. е съставомерно, като е описал в какво се е изразило личното му поведение(л. 689 от нохд № 292/18г. по описа на Апелативен съд – Пловдив) и е утвърдил извода на окръжния съд, че то обективно и субективно покрива признаците на престъплението по чл. 242, ал. 4, пр. 1 във връзка с ал. 2, пр.1 във връзка с чл. 20, ал. 3 и ал. 4 от НК.
ІІІ. По доводите за явна несправедливост на наложените наказания – касационно основание по чл. 348, ал.1, т.3 от НПК.
Осъществената от въззивния съд проверка е довела до упражняване на правомощията му по чл. 337, ал. 1, т. 1 от НПК, като първоинстанционния акт е бил съществено ревизиран по отношение наложените на осъдените подсъдими Надов и С. наказания, съответно – 1) наказанието на подс. Н. е било намалено от 15 години лишаване от свобода на 7 години, а глобата му от 200 000лв. на 100 000 лева; 2) наказанието на подс. С. е било намалено от 16 години на 12 години лишаване от свобода, а глоба от 220 000 лв. на 120 000 лева.
Основното съображение на решаващия съд да пристъпи към намаляване размера на наказанието е изтеклият период от време, в който се е развивало наказателното производство, дефинираното му като „неразумен срок” по смисъла на чл. 6, § 1 от ЕКЗПЧОС и компенсирането на подсъдимите чрез приложението на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК и налагането на по-нисък размер наказание.
ВКС намира подходът на апелативният съд за правилен и съответен както на практиката на ЕСПЧ, така и на застъпената в редица решения на ВКС съдебна практика. В касационния протест декларативно се застъпва становище, че наказанията няма да постигнат целите по чл. 36, ал. 1 от НК, а позоваването на чл. 6, § 1 от ЕКЗПОС не е основание за „драстичното намаляване на наказанията”. Всъщност прокурорът не оспорва констатацията за „неразумен срок” на наказателното производство, а единствено начина по-който съдът е решил да компенсира подсъдимите за допуснатото нарушение по чл. 6 от ЕКЗПЧОС, пристъпвайки към приложението на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК и определяйки наказание под предвидения в санкцията на чл. 242, ал. 4 от НК. Преди всичко следва да се подчертае, че разрешаването на въпроса дали се касае за разумен срок на наказателното производство пряко рефлектира на въпроса какво би било справедливото наказание на дееца. Независимо от известната фактическа сложност на казуса, обуславяща събирането на допълнителни доказателства, включително и във въззивното производство, както и обстоятелството, че то се е развило в отсъствието на подс. С., продължителността на производството до момента не е по причини, произтичащи от недобросъвестното поведение на подсъдимите. С оглед на това, правилно е заключението на решаващия съд, че съгласно практиката на ЕСПЧ по приложението на чл. 6 § 1 от ЕКПЧ, е налице необходимост от приложението на ефективен компенсаторен механизъм за поправянето на нарушението, каквато мярка е възможността наказанието на осъденото лице да бъде намалено. За начина и вида на компенсацията, чрез намаляване размера на наказанията, както практиката на ЕСПЧ, така и трайната съдебна практика на върховната съдебна инстанция е последователна и еднопосочна (вж. дело Димитров и Ханъмов срещу България, жалби №№48059/06 и 2708/09 от 10.05.2011г; Решение № 78 от 3.06.2016 г. на ВКС по н. д. № 100/2016 г., II н. о; решение № 299/12.06.2013г. по н. д. № 906/2013 г. по описа на ВКС, III н. о.). При всички случаи, констатацията за допуснато нарушение на правото на разглеждане на делото в разумен срок се „преценява като смекчаващо обстоятелство със съответната тежест и значение в зависимост от конкретния срок на забавата и причините за допускането й, включително и като такова с изключителен характер“, като компенсацията чрез редуциране на наказанието, следва да се прилага за всички наказателни производства, без значение конкретната обществена опасност на престъплението и неговата относителна тежест. Компенсацията е за подсъдимия, тъй като целта й е постигането на справедливо обезщетяване на ограниченията, неизбежно понесени от него по време на продължителния период на неяснота на наказателноправното му положение.
Правилно съдът е съобразил срокът на наказателното производство и като е отчел от една страна конкретния принос и роля на подс. Н. при реализиране на престъпната дейност, а от друга - изключителната тежест на оказаното от него съдействие за разкриване на обективната истина, с основание е намалил наложеното му наказание лишаване от свобода на 7 години, а глобата на 100 000 лева. Така индивидуализираната санкция се явява съответна на обществената опасност на деянието и на личността на извършителя и е напълно справедлива с оглед поправянето и превъзпитанието им, а така също и с оглед възпитателното въздействие върху други потенциални извършители на подобен род престъпления.
За разлика от правилната индивидуализация на наказанието на подс. Н., въззивният съд обаче е подценил значението на констатираното от него обстоятелство от решаващо значение за намаляване размера на наказанието на подс. С. и на практика го е отмерил в завишен размер. Неотчетени по действителното си значение са останали фактите относно това, че подс. С. не е извършител, а съучастник – подбудител и помагач, поради което, различните степен и характер на участието му в престъплението, следва да бъдат съобразени при определяне на наказанието му. Отделно от това, извън вниманието на съда са останали данните за здравословното състояние на подсъдимия. Резонно в касационната жалба се претендира и противоречив подход спрямо подсъдимите, доколкото отчитането на едно обстоятелство ( „продължителността на наказателното производство), е рефлектирало по различен начин на степента на намаляване на наказанието за всеки от подсъдимите. Затова ВКС счете, че не е отдадено съответното значение на това обстоятелство за жалбоподателя С. - от извършване на престъплението до сега са изминали повече от шест години, а извън вниманието на решаващата инстанция са останали необсъдени като смекчаващи отговорността му обстоятелства – напр. такива като възраст и здравословно състояние. С оглед изтъкнатото, въззивното решение следва да се измени в частта относно наложеното на подс. С. наказание, като същото следва да се намали на 8 (осем) години лишаване от свобода, в който размер е съответно на престъплението, на обществената опасност на деянието и на дееца и е от естество да постигне целите на индивидуалната и генералната превенция. В сравнение с наложеното наказание на извършителя - подс. Надов, така отмереното на подс. С. наказание държи сметка за фактите, касаещи планирането и организацията на престъплението, разкриващи по-висока степен на обществена опасност на дееца и обуславящи необходимост от по- интензивна държавна принуда за превъзпитанието му. Наложената глоба в размер на 120 000, като кумулативно наказание, е справедлива и не е необходимо да се коригира чрез намаляването й.
Водим от горното и на основание чл. 354 , ал. 1, т. 1 и т. 4 във връзка с ал. 2, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение
Р Е Ш И:
ИЗМЕНЯВА решение № 57/30.03.20 г. по внохд №292/2018 г. на Пловдивски апелативен съд, като НАМАЛЯВА наложеното на подс. Г. А. С. наказание на 8 (осем) години лишаване от свобода.
ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
|