Р Е Ш Е Н И Е № 113 гр. София, 16 юни 2017 година Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на дванадесети април две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Биляна Чочева ЧЛЕНОВЕ: Бисер Троянов Петя Шишкова при секретар Ил. Рангелова и в присъствието на прокурора от ВКП Петър Долапчиев, като разгледа докладваното от съдията П. Шишкова КНОХД № 272/17 год. по описа на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по реда на чл. 346, т.1 от НПК по повод на постъпили касационни жалби от подсъдимия Л. И. К. и неговия защитник срещу решение № 4/09.01.2017г., постановено по ВНОХД № 435/2016г. по описа на Варнеския апелативния съд, с което частично е изменена присъда № 46/29.09.2016г., постановена по НОХД № 162/2016г. по описа на Окръжен съд – гр. Разград. С първоинстанционната присъда К. е признат за виновен в това, че в периода от м.юни до 25.11.2015г. в [населено място], [населено място] и [населено място], при условията на продължавано престъпление се съвкупил с ненавършилата 14-годишна възраст Г. Ю., като я принуждавал към това със сила и заплашване. На основание чл.152, ал.4, т.1, вр. ал.1, т.2, вр. чл.26 ал.1 от НК го е осъдил на лишаване от свобода за срок от петнадесет години при първоначален строг режим. Подсъдимият е осъден да заплати обезщетение на пострадалата за претърпени неимуществени вреди в размер на 15 000лв., в едно със законната лихва от 25.11.2015г. до окончателното й изплащане, както и разноски и държавна такса. Въззивната инстанция е изменила присъдата, като е приела, че подсъдимият е осъществил опит към престъплението и го е преквалифицирала в такова по чл.152, ал.4, т.1, вр. ал.1, т.2, вр. чл.18, ал.1, вр. чл.26 ал.1 от НК. С касационната си жалба подсъдимият К. иска връщане на делото на прокуратурата или намаляване на наложеното му наказание. Позовава се на необоснованост на присъдата и въззивното решение. Защитникът му твърди наличие на всички касационни основания. Счита, че съществува противоречие между приетите за установени факти и правната квалификация, под която са субсумирани, че при установените от въззивната инстанция пороци на първоинстанционния акт, делото е следвало да бъде върнато на прокуратурата, както и че преквалификация от довършено престъпление в опит, наказанието е следвало да бъде намалено. Намира атакуваното решение за необосновано в частта за датата на първото деяние, за броя на отделните деяния, включени в продължаваното престъпление, както и за съдържащо неясноти по въпроса кой съд е постановил контролирания акт. Изтъква, че не са обсъдени противоречията в показанията на майката на пострадалата, че неправилно са приобщени показанията на св.Д. и св.И., че някои фактически изводи са изградени въз основа на предположения. В съдебно заседание защитникът на подсъдимия поддържа изложените в жалбата доводи. Назначеният особен представител на гражданския ищец и частен обвинител моли жалбата да бъде оставена без уважение. Представя писмено становище, в което оспорва твърденията, че не са обсъдени противоречията в показанията на пострадалото дете и майка му, както и че са допуснати процесуални нарушения. Твърди, че направената преквалификация е процесуално допустима, както и че са положени дължимите процесуални усилия за изясняване на обективната истина. Представителят на прокуратурата предлага решението да бъде оставено в сила. Намира, че в проверявания съдебен акт са изложени обосновани и правилни доводи, че са изяснени противоречията между доказателствените средства, а допуснатите грешки са технически. Подсъдимият К. заявява, че не е виновен и моли за справедливост. Счита, че делото следва да се върне на прокуратурата за доразследване. Върховният касационен съд, след като се запозна с доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл.347, ал.1 от НПК, намери следното: Първият съществен въпрос, поставен на вниманието на касационната инстанция, се отнася до правомощията на въззивния съд, и по-конкретно, според установеното от него от фактическа и правна страна, дали е следвало да върне делото за ново разглеждане на първата инстанция, или да измени присъдата, както е сторил. Жалбоподателят твърди, че като е квалифицирал престъплението като опит, съдът е „игнорирал установените факти и обстоятелства“. Тази теза не би могла да бъде споделена по съображения, както от материално-правно, така и от процесуално естество. Не съществува никакво противоречие между изяснената фактическа обстановка и правната квалификация, възприета от Варненския апелативен съд и в този смисъл не е допуснато нарушение на материалния закон. Както прокуратурата, така и двете инстанции по същество, са приели за установено, че сред многократните посегателства от страна на К. срещу половата неприкосновеност на детето Г., е имало такива, при които се е стигнало до сексуално проникване и други, при които това не се е случило. Прокуратурата е признала затруднението си, произтичащо от социалната незрялост на пострадалата и нейната майка, да изясни точно кои от деянията са довършени и колко са останали във фазата на опита /стр.4, абз. предпоследен от обвинителния акт/. При това положение, изхождайки от принципа, че неясните свидетелски показания, следва да се интерпретират по по-благоприятния за обвиняемия начин, е квалифицирала продължаваното престъпление като опит. Правното основание за такава квалификация е в чл.26, ал.5 от НК. Тази разпоредба предоставя право на обвинителната власт да извърши оценъчна дейност, като прецени довършените или недовършените деяния определят в по-голяма степен цялостния облик на усложнената престъпна дейност. В хода на този анализ, в съответствие с вътрешното си убеждение, прокурорът може да реши да повдигне и поддържа обвинение за опит или за довършено престъпление, но и в двата случая правната квалификация, основаваща се на нормата на чл.26, ал.5 от НК, не би противоречала на установеното от фактическа страна, а именно, че част от деянията, включени в продължаваното престъпление са довършени, а други са приключили във фазата на опита. Съдебните инстанции също дължат преценка кои деяния са се отразили на цялостната престъпна дейност, като съобразят общия резултат, резултатите от отделните деяния, мотивите, подбудите, качествата на дееца и всички останали относими обстоятелства. В случай, че достигнат до извод, че определящи са недовършените деяния, или в случай, че установените гаранции на правото на защита не им позволява да признаят подсъдимия за виновен в извършване на довършено престъпление, всички обстоятелства, не намерили отражение в правната квалификация, се отчитат като отегчаващи такива при индивидуализацията на наказанието /в този смисъл ТР №3/71г. на ОСНК/. Правилно е приложен и процесуалният закон. Тежестта и обществената опасност на довършеното деяние винаги са по-големи от тези на приключилото като опит. Затова, въпреки че в особената част на Наказателния кодекс не се предвиждат различни санкции в двата случая, законодателят е указал на съда с разпоредбите на чл.18, ал.2 и чл.58, б.“а“ от НК, че задължително следва да съобрази стадия на умишлената престъпна дейност при определяне на наказанието. Промяната на квалификацията от опит към довършено престъпление, следователно, влошава положението на подсъдимото лице, поради което е от изключителна компетентност на органа, осъществяващ обвинителната функция. /Извън особената конструкция по чл.26, ал.5 от НК това би било така и поради съществено изменение на фактическата рамка на обвинението./ Като служебно е възприел правна квалификация, която е по-тежка за подсъдимия, първоинстанционният съд е нарушил съществено правото му на защита. Този порок на присъдата представлява отменително основание, съгласно разпоредбата на чл.335, ал.2 от НПК, но само в случаите, когато въззивният съд не може сам да отстрани нарушението. По конкретното дело това е било възможно и именно тази възможност е реализирал Варненският апелативен съд, като е преквалифицирал на основание чл.337, ал.1, т.2 от НПК извършеното от К.. Пред него не е съществувала правна възможност да осъществи претендираното от защитата връщане на делото на прокуратурата, защото не е била налице нито една от двете хипотези на чл.335, ал.1 от НПК. Съдът няма право да указва на прокуратурата как да квалифицира инкриминираното деяние. От съществено значение е и обстоятелството, че производството пред въззивната инстанция е образувано по жалба на подсъдимия, без протест от прокурора. В случая действа и забраната за влошаване положението на подсъдимия по негова жалба „reformatio in pejus“. Искането за отмяна поради необсъждане на противоречията в показанията на основните свидетели пострадалата Г. Ю. и майка й Г. Ю., също е неоснователно и не намира опора в съдържанието на въззивното решение. Съдът се е отнесъл дотолкова критично към показанията на детето, че дори е изключил напълно от доказателствения материал депозираните в хода на досъдебното производство, за да осигури пълноценно участие на подсъдимия в разпита. Проведено е въззивно съдебно следствие, по време на което пострадалата е разпитана по начин, позволяващ да й бъде спестена уплахата и прекомерния стрес, без това да ограничи процесуалните права на подсъдимия. Събраните по този начин свидетелски показания са анализирали изцяло след съобразяване заключението на съдебно-психиатричната и психологична експертиза. С оглед констатирания интелектуален дефицит е правилно е преценено, че детето не би могло да свидетелства точно за многобройните детайли на събитията през продължителния период от близо половин година. Твърденията му за фактите, включени в предмета на доказване по делото, са кредитирани, след като са съпоставени със заключенията на съдебно-медицинската експертиза за старо разкъсване на химена, прясно зачервяване на входа на влагалището и порезна рана на дясното бедро, на съдебно-психиатричната и психологична експертиза за ранна сексуализация и инцест, както и с показанията на съседи, роднини и служебно общували с пострадалата лица. По същия начин показанията на св. Г. Ю. са оценени критично, предвид установената умствена недоразвитост. Изложеното от двете свидетелски е съпоставено с обясненията на подсъдимия, констатирани са съществените противоречия, като решението на съда да прецени версията на К. като защитна и неотговаряща на действителността, е обосновано и подробно аргументирано, именно със заключенията на експертите за обективна невъзможност майката и дъщерята да изработят и реализират план за набеждаването му. Погрешното споменаване в мотивите на решението на Добричкия, вместо Разградския окръжен съд, не представлява съществено процесуално нарушение. Допусната е техническа грешка при посочването на първоинстанционния съд, която по никакъв начин не е довела до неяснота по въпроса кой е проверяваният съдебен акт, по отношение на кое обвинение и срещу кой подсъдим е постановено решението. Ползването на данните, придобити чрез разпит на свидетелите Д. и И., също не представлява процесуално нарушение. Относно първия от тях, самият касатор сочи в жалбата си, че не е участвал в друго процесуално качество в наказателното производство, а и въззивният съд подробно е обосновал липсата на процесуална пречка за разпита му. Във връзка с него се прави възражение, че не е имал право да присъства на разпита на пострадалата в досъдебното производство. Този аргумент е напълно несъстоятелен, тъй като, в случай че беше правилен, би обосновал опорочаване не на неговите показания, а на тези на Г. Ю., които така или иначе са изключени от доказателствената маса. Що се отнася до съобщеното от него за това, което детето е споделило по време на първоначалната беседа в районното управление, тази част от показанията му безспорно е източник на производни доказателства. Теорията и практиката са категорични по въпроса, че не съществува забрана за ползването на производни доказателства, както и че при наличие на първични такива, производните служат за тяхна проверка. В този смисъл, Варненският апелативен съд напълно законосъобразно се е позовал на показанията на св.Д., за да установи факта, че позицията на пострадалата е била последователна още от момента на проверката на сигнала в полицията, което е аргумент в подкрепа на извода, че следва да се даде вяра на твърденията й за сексуални посегателства от страна на подсъдимия. Качеството „поемно лице“ на св.И. не е пречка за разпита й, съгласно чл.118, ал.1, т.3 от НПК. Що се отнася до забраната на чл.137, ал.2 от НПК, тя действително е нарушена, но това е станало не поради тенденциозно провеждане на досъдебното производство, а поради обстоятелството, че огледът е проведен в самото му начало и към този момент тя все още не е била разпитана като свидетел. Във връзка с така допуснатото нарушение, следва да бъде откроено принципното положение, че разпоредбата на чл.137, ал.2 от НПК представлява гаранция за законосъобразното осъществяване на следствените действия, изброени в ал.1, т.е., нарушаването й би опорочило огледа, а не свидетелските показания на лице, ползвано и като поемно такова. Въззивният съд не е констатирал този недостатък на огледния протокол, но пропускът му не е основание за отмяна на решението, тъй като нито един от съществените фактически изводи не се базира на това доказателствено средство. Останалите възражения в жалбите на подсъдимия и неговия защитник не биха могли да бъдат предмет на касационна проверка, тъй като по съществото си представляват доводи за необоснованост на решението. Във връзка с позоваването на разпоредбата на чл.348, ал.1, т.3 от НПК, настоящият състав намери жалбата за основателна, но не поради аргументите, изложени в нея. Неправилно защитникът е възприел, че „извършеното престъпление се променя: от 5-кратно в обвинителния акт, на еднократно в присъдата и накрая на 3-кратно.“ Двете съдебни инстанции са установили идентична фактическа обстановка по отношение на броя на деянията, включени в продължаваното престъпление /или по-скоро въззивният съд е изразил пълно съгласие с първоинстанционния, възпроизвеждайки дословно части от мотивите към присъдата в решението си/. При описанието на относимите факти и двете инстанции са посочили, че К. е осъществил полов акт с племенницата си веднъж през м.юни в [населено място], веднъж в [населено място], няколко пъти в [населено място] и на 24.11.2015г. направил опит за изнасилване. Общият брой на деянията, следователно, е най-малко 5, така, както е посочено в обвинителния акт. Това, че не са индивидуализирани в диспозитива на присъдата, не означава, че съдът е счел, че деянието е едно. Той изрично се е позовал на разпоредбата на чл.26, ал.1 от НК. Въззивната инстанция е изменила присъдата само относно правната квалификация, но не и досежно броя на деянията, като при това изменението не е свързано с изменение на фактите, а с охрана на процесуалните права на подсъдимия. С оглед изложеното, налага се изводът, че втората инстанация по същество не е констатирала различни обстоятелства в сравнение с първата, налагащи смекчаване на наказанието. Не е вярно и твърдението, че във връзка с наказанието е допуснато нарушение на материалния закон, като не е приложен чл.58, б.“а“ от НК. Разпоредбата не е императивна, съдът дължи преценка на довършеността на престъплението и обстоятелствата по чл.18, ал.2 от НК. В конкретния случай правилно е отчетено, че от петте деяния, за които е повдигнато обвинение, недовършено е само едно, при това поради бягството на детето и намесата на съседите. Касационната инстанция счита, че наказанието следва да бъде намалено от петнадесет на дванадесет години лишаване от свобода. Средният размер е преценен за справедлив от двете инстанции, след като са отчели, от една страна чистото съдебно минало на подсъдимия, а от друга броя на деянията, включени в продължаваното престъпление, фактът, че пострадалата му е племенница и негативните характеристични данни – грубо отношение към близките, липса на трудова ангажираност и системна употреба на алкохол. При определяне на наказанието е следвало да бъдат съобразени и обстоятелствата, че К. не е бил безработен по собствено желание, напротив, полагал е усилия да намери работа, пътувал е и е живял дълги години в друга страна, за да си осигури препитание. Не е отчетено тежкото му материално и семейно положение. Той не е имал собствено жилище, обитавал е къщи под наем при крайно тежки битови условия, местел се е в различни населени места, за да намери къде да живее. От роднините, с които е бил в едно домакинство, майка му е била възрастна и болна, като е починала в началото на инкриминирания период, сестра му е умствено изостанала, а брат му е тежко болен до степен на пълна неспособност да се обслужва. Експертите са определили семейната му среда като „дисфункционална“, а лидерската позиция, сочена като една от причините за поведението му, е заета от него не поради особености на характера му, а поради липсата на друг пълноценен член на микросоциума. Социалната занемареност, в която е израснал и живял, и която е предопределила липсата на важни морални ценности и ниските волеви задръжки, следва да бъде отчетена като смекчаващо вината обстоятелство, тъй като е резултат предимно на обективно насложили се фактори, които са извън волята на К.. С оглед изложеното и на основание чл.354, ал.2, т.1 от НПК, ВКС, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 4/09.01.2017г., постановено по ВНОХД № 435/2016г. на Варнеския апелативния съд, като намалява срока на наложеното на подсъдимия Л. И. К. наказание „лишаване от свобода“ от петнадесет на дванадесет години. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.