Р Е Ш Е Н И Е № 12 София, 06.03.2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо търговско отделение в съдебно заседание на 23. 02. две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА МАРИАНА КОСТОВА при участието на секретаря МИЛЕНА МИЛАНОВА в присъствието на прокурора изслуша докладваното от председателя (съдията) Л.И. т.дело № 119/2011 година Производството по делото е образувано по чл.290 ГПК. Постъпила е касационна жалба от [фирма], [населено място] срещу Решение №720 от 26.10.2010 год. по в.гр.д.№650/2010 год. на Пловдивския апелативен съд, ІІ състав, с което е отменено решение №138 от 08.04.2010 год. по т.д.№646/2009 год. на Пловдивския окръжен съд, ТО, ХVІ състав в отхвърлителната част и е уважен искът, с правно основание чл.55, ал.1, предложение първо, ЗЗД, предявен от [фирма], [населено място] срещу касатора за още сумата 73 409.88 лв. до пълния предявен размер от 185 809.32 лв., ведно със законната лихва върху нея, представляваща платена без основание цена на електрическа енергия, както и сумата 22 000 лв. мораторна лихва. Първоинстанционният съд е приел, че приложими към възникване на спорното правоотношение-24.06.2008 год., датата на съставяне на констативен протокол за техническа проверка на електромерно стопанство, са Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия на [фирма], одобрени с Решение №ОУ-013 от 10.05.2008 год. на ДКЕВР, които според съда влизат в сила в дена на публикуването им в печата-27.05.2008 год. Съгласно тях са спазени правилата за проверката, но неправилно е определен периодът, за който е начислена дължимата от дружеството-ищец ел.енергия, поради което искът е уважен частично. С обжалваното въззивно решение Пловдивският апелативен съд е приел, че изплатената от ищеца [фирма] сума не се дължи, защото констативния протокол е съставен в нарушение на чл.63 от същите ОУ от 2008 год.- при извършената проверка не е присъствал представител на проверяваното дружество. Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, постановено при наличието на всичките основания за касационно обжалване по чл.281,т.3 ГПК. Като нарушение на материалния закон подържа нарушение на чл.98а, ал.4 и чл. ал.4 и чл.98б ал.4 ЗЕ във вр. с чл.35 от ОУ от 2008 год. Счита, че приложими са ОУ от 2005 год., съобразно чл.25, ал.1 от които електроснабдителното дружество няма задължение да съставя протокола за неточното отчитане на уреда в присъствие на клиента. Ответникът по касационната жалба [фирма] чрез адвокат Д. С. оспорва основателността на касационната жалба. С определение №666 от 27.10.2011 год. по т.д.№119/2011 год. на основание чл.288 във вр. с чл.280, ал.1,т.3 ГПК обжалавното въззивно решение е допуснато до касационен контрол по значимия за изхода на делото въпрос: „За датата на влизане в сила на ОУ на договорите за продажба на електрическа енергия на [фирма]”. Касационната жалба е основателна. Правилно и двете съдебни инстанции са приели, че приложими към възникване на спорното правоотношение са общите условия, които са действали към датата на извършване техническа проверката на 24.06.2008год., когато е разпломбирано ел.таблото на ищеца [фирма] от представители на Е.-П. АД и е констатирана грешка в измервателната група. Неправилно, обаче, съдилищата са приели, че към този момент са влезли в сила ОУ, одобрени с решение У-013/10.05.2008 год. на ДКЕВР, а не тези, одобрени с решение на ДКЕВР №ОУ-050 от 01.09.2005 год. Към датата на техническата проверка- 24.06.2008 год. влизането в сила на Общите условия е регламентирано от чл.98а, ал.4 и чл.98б, ал.4,ЗЕ/нови ДВ бр.74 от 2006 год., в сила от 01.07.2007 год./ както и от чл.93 , ал.2 от Наредба за лицензиране на дейността в енергетиката/ ДВ бр.53 от 22.06.2004 год.- ДВ бр.58 от 30.07.2010 год./. В действащите разпоредби на чл.98а, ал.4 и чл.98б, ал.4 ЗЕ,/ Нови ДВ бр.74/2006 год., в сила от 01.07.2007 год./ не е възпроизведено съдържащото се в чл.98, ал.4 ЗЕ, отм. ДВ бр.55 от 2007 год., в сила от 01.07.2007 год. правило, че ОУ влизат в сила 30 дни след първото им публикуване. То е запазено в чл.93, ал.2 от Наредба за лицензиране на дейността в енергетиката/ ДВ бр.53 от 22.06.2004 год.- ДВ бр.58 от 30.07.2010 год./, съгласно който общите условия влизат в сила 30 дни след първото им публикуване, който текст следва да намери приложение и в настоящия казус. От историческото и сравнително правно тълкуване на чл. 93, ал.2 от Наредбата във вр. с чл.98а, ал.4 и чл.98б,ал.4 ЗЕ ЗЕ, е видно, че съдържащият се в чл.93, ал.2 от Наредбата 30 дневен срок след първото публикуване на ОУ, за влизането им в сила, не е в противоречие с посочените норми на ЗЕ. Наредбата е издадена по силата на законовата делегация на чл.60 ЗЕ във вр. с чл.3, ал.2 от Закон за нормативните актове за допълнително регламентиране на дейностите по приложение на закона. Съгласно чл.1, ал.1,т.4 от Наредбата с нея се определят условията и редът за одобряване на общите условия на договорите, включително и на такива по чл.98а, 98б и др. от ЗЕ. Последното изменение на чл.93 от Наредбата е направено с ДВ бр.11 от 05.02.2008 год., след влизане в сила на чл.98а и чл.98б ЗЕ на 01.07.2007 год., което означава че тя е съобразена с тези разпоредби на ЗЕ. От това следва и че нормата на чл.35, ал.1 от ОУ на Договорите за продажба на електрическа енергия на [фирма] за влизането им в сила 30 дни след първото им публикуване е съобразена с действащото законодателство. С нормите на чл.98а, ал.4 и чл.98б, ал.4 ЗЕ не се преурежда момента на влизането в сила на ОУ- а именно веднага след публикуването им, без да е изтекъл 30 дневния срок от влизането им в сила. С тези норми, в отклонение от чл.298, ал.1,т.1 ТЗ, законодателят посочва, че за влизането им в сила за потребителите, не е необходимо изричното им писмено приемане от тях. Безспорно е, че продажбата на електрическа енергия на потребители се осъществява чрез търговска сделка, сключена при общи условия по смисъла на чл.298 ТЗ, но при различие между ТЗ и ЗЕ, приложими са специалните норми на ЗЕ. В чл.98а, ал.5 и чл.98б, ал.5 ЗЕ даденият 30 дневен срок след влизане в сила на ОУ е свързан с предоставеното на потребителя право при несъгласие с публикуваните ОУ да предлага специални условия. След като безспорно е прието, че датата на публикацията на ОУ на договорите за продажба на електрическа енергия, както и на договорите за пренос на електрическа енергия е 27.05.2008 год., то влизането в сила на приложените от съдилищата ОУ от 2008 година е станало на 27.06.2008 година, т.е. след датата на проверката. Или на поставения правен въпрос следва да се отговори: ОУ на договорите по чл.98а и чл.98б ЗЕ на основание чл.93, ал.2, във вр. с чл.1, ал.1,т.4 от Наредба за лицензиране на дейностите в енергетиката влизат в сила 30 дни след публикацията. Като не е съобразил това правило, Пловдивският апелативен съд е приложил ОУ, одобрени с Решение ОУ-013/10.05.2008 год. на ДКЕВР, които не са били влезли в сила към датата на съставяне на констативния протокол. Това се отнася и до приложената нормата на чл.63 от същите ОУ, с чието нарушаване е обоснована незаконосъобразността на съставянето на констатитивния протокол, без да бъде надлежно уведомен представител на клиента. Но тъй като съгласно трайно установена практиката на ВКС, че нормите от Общите условия, които уреждат коригиране на сметките за минало време, в случаите когато отклоненията в показателите на консумираната електрическа енергия, се дължат на неправомерно действие от страна на потребителя, са неравноправни, р.п. нищожни, дължимата от ищеца цена за реално потребената електрическа енергия следва се определи за установения от доставчика период на грешно измерване или неизмерване в резултат на неправомерното действие на потребителя- вж. Решение №189 от 11.04.2011 год. по т.д.№39/2010 год. на ВКС, ІІ Т.О.,Решение №26 от 04.04.2011 год. по т.д.№427-2010 год. на ВКС,у ІІ Т.О. На основание чл.293 ал.3 ГПК обжалваното решение на Пловдивския апелативен съд ще следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на Пловдивския апелативен съд за определяне на дължимата от ищеца цена за реално потребената и неизплатена електрическа енергия за периода на неотчитане, р.п. грешно отчитане към датата на проверката- 24.06.2008 год. Водим от горното състав на първо търговско отделение на Върховния касационен съд Р Е Ш И: ОТМЕНЯ Решение №720 от 26.10.2010 год. по в.гр.д.№650/2010 год. на Пловдивския апелативен съд, ІІ състав. ВРЪЩА делото на Пловдивския апелативен съд за ново разглеждане от друг състав. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: