Р Е Ш Е Н И Е № 177 Гр.София, 18.01.2020г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети ноември две хиляди и двадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЖАНИНА НАЧЕВА НАДЕЖДА ТРИФОНОВА при секретар Г.ИВАНОВА и в присъствието на прокурора Ат.ГЕБРЕВ изслуша докладваното от съдията Н.Трифонова н. д. № 779/2020 година. Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия М. Б. Б. срещу въззивна присъда № 9 от 24.07.2020г., постановена по ВНОХД № 153/2020г. по описа на Апелативен съд гр. Варна. Релевират се касационните основания по чл.348, ал.1, т.1, 2 и 3 НПК. В подкрепа на възраженията за нарушение на материалния закон се посочва, че не са установени обективните и субективни признаци на деянията по чл.354в и чл.354а НК. Като съществено нарушение на процесуалните правила се твърди, че е нарушено правото на защита на подсъдимия, тъй като не е бил уведомен за решенето на въззивния съд по повод обжалвано определение на първата инстанция, с което е оставено без уважение искането за прекратяване на съдебното производство. Подсъдимият счита, че е бил лишен от възможност за касационно обжалване. На следващо място излага аргументи за това, че атакуваният съдебен акт е постановен въз основа на незаконосъобразно събрани и приобщени доказателства. Намира и за явно несправедливо наказанието си, тъй като съучастниците му са получили по-ниски наказания. Иска от касационния съд да се отмени въззивната присъда и да върне делото за ново разглеждане от друг състав на първата инстанция за отстраняване на допуснатите нарушения. В съдебно заседание пред Върховния касационен съд защитникът на подс. Б.- адв. В. заявява, че поддържа жалбата с наведените в нея касационни основания. Подробно развива тезата си за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила като твърди, че са приобщени негодни доказателствени средства при постановяване на въззивния и на първоинстанционния съдебни актове. Именно за това прави искане касационната инстанция да отмени същите и да върне делото за ново разглеждане . Подс. Б. поддържа аргументите на защитника си. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становището, че жалбата е неоснователна. Не споделя възраженията за допуснати съществени нарушения на материалния закон и процесуалните правила. Относно твърдението за несправедливост на наказанието, което се основава на съпоставката с наказанията на другите двама съпроцесници на подс. Б. прокурорът подчертава, че те са сключили споразумение и това е довело до поставянето ми в по-благоприятно положение. Намира, че с оглед липсата на основателни аргументи, подкрепящи твърденията за наличие на касационните основания по чл.348, ал.1 НПК, присъдата на въззивния съд следва да се остави в сила. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, второ наказателно отделение, като обсъди доводите, релевирани в касационната жалба, становището на представителя на ВКП от съдебното заседание и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт в рамките на правомощията си, установи следното: С присъда № 10 от 05.02.2020г., постановена по НОХД № 62/2019г., Окръжен съд гр. Варна е признал подсъдимия М. Б. за виновен в извършване на престъпление по чл.354а, ал.1,пр. 4 вр. чл. 20 НК и му е наложено наказание от 3 години „лишаване от свобода“, изтърпяването на което е отложено за срок от 5 години, считано от влизане на присъдата в сила, както и „глоба“ в размер на 8000лв. Признат е за виновен и в извършване на престъпление по чл.354а, ал.3 НК, като му е наложено наказание от 2 години „лишаване от свобода“, изтърпяването на което е отложено за срок от 3 години, считано от влизане на присъдата в сила, както и глоба в размер на 3000лв. На основание чл.23 НК е определено на подсъдимия едно общо наказание, а именно 3 години „ лишаване от свобода“, изтърпяването на което е отложено за срок от 5 години, считано от влизане на присъдата в сила, и е присъединено наказанието „глоба“ в размер на 8000лв. Със същата присъда подсъдимият е признат за невиновен и оправдан по първоначално повдигнатото обвинение по чл.354в, вр. чл.20, ал.2, вр. чл.26 НК. С присъда № 9 от 24.07.2020г., постановено по ВНОХД № 153/2020г. по описа на Варненския апелативен съд, присъдата на окръжния съд е отменена частично в оправдателната й част досежно изпълнителното деяние „отглеждане“ , както и за периода 03.08.2017г и подс. Б. е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.354в, ал.1, вр. чл.20, ал.2 НК, а именно, че на 03.08.2017г. в [населено място], общ. В., обл.В., в съучастие със С. С. и Т. Б., отглеждал подробно описаните 28 растения коноп в нарушение на правилата по ЗКНВП и на основание чл.55 НК е осъден на 1 година „лишаване от свобода“. Изменена е първоинстанционната присъда , като е намалено наказанието за престъплението по чл.354а, ал.3 НК на една година „лишаване от свобода“. На основание чл.23 НК е определено на подсъдимият да изтърпи едно общо наказание, а именно 3 години „лишаване от свобода“, което е отложено за срок от 5 години, считано от влизане на присъдата в сила, и е присъединено наказанието глоба в размер на 8000лв. Касационната жалба на подсъдимия Б. е частично основателна. Относно касационното основание по чл.348, ал.1,т.2 НПК. Не могат да се споделят оплакванията на подсъдимия за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, рефелектирали върху правото му на защита. Доводите, изложени в касационната жалба са били навеждани и пред въззивния съд, който е дал задълбочени и правно издържани отговори на същите. Настоящата инстанция не намира основание да не ги сподели. Касаторът счита, че е нарушено правото му на защита, тъй като в протеклата процедура по обжалване на определението на окръжния съд от разпоредително заседание, по реда на глава 22 НПК, той не е бил уведомен за акта на въззивната инстанция. Това според подсъдимия е преградило пътя му към касационна проверка на съответния съдебен акт. Оплакванията са неоснователни, доколкото процесуалните правила не предвиждат процедура по проверка на определенията, с които въззивният съд се произнася по реда на глава 22 по повод постъпили протести или жалби срещу определенията по чл.248, ал.1,т.3 НПК. Те не се приравняват към определенията по чл.346, т.4 НПК, защото не са по същността си прекратяващи, спиращи или преграждащи пътя на наказателното производство, както твърди подсъдимия. Касационната проверка се простира върху лимитирано посочени съдебни актове и визираното определение на въззивния съд не спада сред тях. На следващо място се твърди, че съдебните инстанции са приобщили към доказателствения материал недопустими доказателства, събрани не по установения ред. Отново, както и пред въззивния съд, се защитава тезата, че протоколите за претърсване и изземване не са одобрени от съда в предвидения 24 часов срок според чл. 161, ал.2 НПК. Оплакването на подсъдимия не може да се счете за основателно, предвид достатъчно подробно изяснените факти по повод проведените следствените действия, имащи неотложен характер. Двете предходни инстанции законосъобразно са приели, че представителят на държавното обвинение е внесъл за одобрение посочените протоколи за претърсване и изземване в рамките на законовите 24 часа и това прави изпълнена процедурата по чл.116, ал.2 НПК. Визираният в процесуалния закон 24-часов срок обвързва прокуратурата, но не и съда, за който не е предвиден срок за произнасяне по внесеното искане за одобряване на посочените следствени действия, извършени при неотложност, каквато безспорно е била налице. Местопрестъплението е открито през нощта, тогава извършителите са задържани и са проведени претърсвания и изземвания в къщата в [населено място] и в жилищата им. Все във връзка с процесуалната допустимост на доказателствата се твърди, че въззивният съд незаконосъобразно е ценил показанията на свидетелите – полицейски служители, извършили задържането на подсъдимия и съучастниците му, тъй като с това е нарушена разпоредбата на чл.118, ал.2 НПК. Касационната инстанция споделя аргументите на въззивния съд, че не е допуснато нарушение на посочената процесуална разпоредба. Същата изключва от кръга на свидетелите лицата, провели действия по разследването. Свидетелите С. С., М., Н., Х. и А. С. са осъществили полицейските си правомощия по задържане на подсъдимия и съучастниците му и запазване на местопрестъплението до пристигане на дежурната оперативна група и разследващ полицай. Началото на досъдебното производство е поставено с първото действие по разследването - претърсване и изземване, което е проведено в ранните часове на 03.08.2019г. от разследващ полицай. Приемайки за процесуално допустими показанията на посочените свидетели, въззивният съд не е допуснал процесуално нарушение, тъй като те не са в кръга на посочените в чл.118, ал.2 НПК лица и могат да дават показания за възприетите от тях факти, които са от значение за делото. Точно затова те не са оправомощени да съставят протоколи за следствени действия, липсата на каквито касаторът намира за процесуален пропуск. Не могат да се споделят възраженията на защитника за наличие на процесуални нарушения при приобщаване показанията на свидетелите чрез прочитане по реда на чл.281, ал.5 НПК /погрешно посочена от него в пледоарията му разпоредба на чл.279, ал.5 НПК/. Доводите за съществуваща неправилна съдебна практика по приложението на законовия текст са лишени от основателност. Хипотезата на чл.281, ал.5 НПК предвижда прочитане на свидетелските показания дадени на досъдебното производство, при условията на ал.1, т.1-6 при съгласие на посочените лица. Не се касае за показания, дадени пред съдия, а за наличие на предпоставките по точки от 1 до 6. Именно поради липсата на проведен разпит пред съдия, законодателят е създал гаранции за реализиране правата на страните, като изисква тяхното съгласие, за да се приобщят посочените показания. Аргументите на защитника, че при условията на ал.5 показанията могат да се прочетат, само ако разпитът е проведен пред съдия, са лишени от правна логика, доколкото хипотезата на ал.1 припокрива идентични хипотези . Аргументите на подсъдимия относно кредитирането на показанията на съучастниците на подс. Б. - св. С. и Б. (бивши съпроцесници, сключили споразумение), са доводи относно обосноваността на съдебния акт, по които настоящата инстанция не може да се произнесе. Защо апелативният съд е дал вяра само на част от тези показания, а останалите не е възприел, е въпрос на суверенна преценка на съда по фактите, стига за тези действия да се изложени нужните мотиви. Такива в атакуваната присъда са налице, доколкото е направен законосъобразен анализ на доказателствата, които са събрани и приобщени според изискванията на процесуалния закон. Може да се обобщи, че не се констатират пропуски в процесуалните действия на съда и оплакванията на касатора в тази насока за неоснователни. Относно касационното основание по чл.348, ал.1,т.1 НПК. Подсъдимият е признат за виновен и осъден за три престъпления: - отглеждане на растения в нарушение на ЗКНВП в съучастие със С. и Б.; - държане, сам и в съучастие с двамата свидетели, без съответно разрешително, на високорискови наркотични вещества с цел разпространение; - държане без съответно разрешително на високорискови наркотични вещества. Във връзка с деянието по чл.354в НК подсъдимият оспорва наличието на неговите обективни и субективни признаци. Счита, че не е доказано участието му в отглеждането на инкриминирания брой конопени растенията, тъй като не ги е засаждал, не е участвал в агротехническите мероприятия по отглеждането им, нито в охраната, транспорта или прибирането на реколтата. Аргументите на подсъдимия не са основателни. Както правилно е отбелязал в мотивите си въззивният съд, „отглеждането“ като изпълнително деяние на престъплението по чл.354в НК не включва единствено действия по засаждане, торене, поливане, окопаване, пръскане и други агротехнически мероприятия, но и действия по прибиране на реколтата. Съобразявайки изводите си със събраните доказателства, апелативният съд е ограничил обвинението, по което подсъдимият е признат за виновен, единствено до изпълнителното деяние „отглеждане“ и до една дата - 03.08.2017г., за която са налични безспорни доказателства, че подс. Б., заедно с другите двама - С. и Б., е прибирал „реколтата“ - предварително засадените 28 конопени растения, и е отделял листата и съцветията от стеблата им. Прибирането на реколтата е финалната част от отглеждането на едно растение, свързана с плодосъбирането, разбирано в широк смисъл – като плод може да се използва различна част от едно растение. Отделянето на съцветията и листата от конопеното растение е този последен стадий от отглеждането му, след който отделената листна маса и цвят ( „плодът“) стават обект на обработка, разпространение и употреба. Отделянето на посочените части от растенията е станало след изкореняването им и може да се третира като събиране на реколта, в която подсъдимият е взел участие. Безспорно на незаконно разпространение подлежат частите с високо съдържание на активно действащ наркотичен компонент и това са листата и съцветията - плодовете, към добива, на които се стреми този, който отглежда растението. Въззивният съд правилно е приел, че в конкретния казус са налице достатъчно категорични данни за това, че подсъдимият е участвал в отглеждането на инкриминираното количество растения, като в съучастие с оставалите двама е събирал реколтата от индивидуализираните 28 стръка конопено растение. За наличието на знание у подсъдимия за точния характер на дейността, която извършва въззивният съд е посочил ясни доказателства, тъй като умисълът се извежда не от заявеното от лицето, а от обстоятелствата, които илюстрират поведението и намерението му. Подчертано е, че подсъдимият е бил близък приятел на св. С. (бивш подсъдим), ползвал се е с доверието му и именно за това точно той е бил помолен да закара С. и Б. до [населено място]. Пристигайки в селото е паркирал автомобила, който лично е управлявал, на по-отдалечена улица, съгласил се е да предаде на св. С. мобилния си телефон с цел да бъде опакован в алуминиево фолио, заедно с мобилните устройствата на другите двама. Това е сторено от С. с цел препятстване на възможността за евентуално проследяване на устройствата. По време на ареста си, тримата извършители са заварени от полицаите, оборудвани с гумени ръкавици и калцуни, в процес на късане на лисата и съцветията от конопените растения, отгледани при нарочно пригодените условия в имота. Подс. Б. не само е имал знанието за целта, с която посещава селото и превозва другите двама, но е и имал обективната възможност да възприеме обстановката наоколо, включваща средства, съоръжения и приспособления за отглеждане на растенията. Съгласявайки се с целта на пътуването и участието в последната фаза на отглеждането на растенията - събирането на реколтата, той е действал еднопосочно и синхронизирано с останалите двама, преследвайки обща престъпна цел. Относно „държането“ на инкриминираните количества наркотично вещество, с цел разпространение, възражението на подсъдимия, че не е упражнявал фактическа власт върху него, не може да се сподели. Касае се за вече отделени листа и съцветия от растенията, една част събрани, които са били иззети от мястото, на което тримата за били заварени от полицията. Целта на държането се извежда безспорно от количеството на иззетото наркотично вещество. Досежно обвинението по чл.354а, ал.3 НК, възраженията на подсъдимия, че не е установено да живее на този адрес, са лишени от основателност. Инкриминираните високорискови наркотични вещества са иззети от жилище на подсъдимия в [населено място], ул. “Д-р Ж.“ № 61, ет.8, ап.69. Това е адресът на подс.Б., посочен от самия него, и потвърден с адресна регистрация, вписана в личните му документи. Не следва да се пренебрегва и обстоятелството, че това е адресът, на който подсъдимият лично е получавал призовките си във всички фази на наказателното производство. Относно касационното основание по чл.348, ал.1,т.3 НПК. Подсъдимият счита, че несправедливо наказанието му е индивидуализирано, без да е отчетена степента на съучастие, поради което му е наложено по-тежко наказание от това на останалите двама негови съпроцесници. В тази връзка касационната инстанция следва да отбележи, че въззивната инстанция законосъобразно е преценила, че наказанието по чл.354в НК трябва да е адекватно на реалния принос на подс. Б. към общата престъпна деятелност. С оглед на еднократното му участие в съучастническата дейност по отглеждане на конопените растения, във фазата на събиране на реколтата, наказанието му е определено във вр.чл.55 НК на 1 година „лишаване от свобода“. Наказанието, наложено с присъдата на въззивния съд, не може да се определи като явно несправедливо, доколкото са отчетени вече споменатите предпоставки, както и смекчаващите вината обстоятелства. Не е игнориран фактът, че подсъдимият е взел участие в отглеждането на растенията еднократно при прибиране на реколтата, отбелязан е индивидуалния му принос и точно затова е индивидуализирано наказанието му при условията на чл.55 НК За деянието по чл.354а, ал.1 НК подс. Б. е осъден на три години „лишаване от свобода“, изпълнението на които е отложено по реда на чл.66 НК за срок от пет години от влизане на присъдата в сила. Настоящата инстанция може да сподели възраженията на защитата за несправедливо определяне на наказанието по чл.354а, ал.1 НК. Смекчаващите вината обстоятелства не са отчетени от съда с тяхната реална тежест и значение. Касае се не само за неосъждан подсъдим, но и за сравнително млад човек, за когото обвиненията по настоящата дело се явяват изолиран случай в живота. Степента на съучастническия принос и участие в общата престъпна деятелност на тримата извършители, не може да се определи като равностойна с останалите, което налага и индивидуализиране на наказанието му съобразно данните не само за обществената опасност на стореното от него, но и въз основа на личните характеристики и специфика на престъплението. За това касационната инстанция, изпълнявайки правомощията си по чл. 354,.ал.2,т.1 НПК намира за законосъобразно намаляването на наложеното на подсъдимия наказание за престъплението по чл.354а, ал.1 НК в минималния размер на две години „лишаване от свобода“, както и редукция на глобата на 5000лв. Тези изменения в наложените на подсъдимия наказания, водят и до промени в определянето на едно общо наказание. Предвид редуцираните наказания за деянието по чл.354а, ал.1 НК настоящата инстанция счита, че на основание чл.23 НК на подсъдимия следа да се наложи най-тежкото от трите наказания, а именно - две години лишаване от свобода, към което да се присъедини наказанието глоба в размер на 5000лв. Не следва да се коригира определеният на основание чл.66 НК от първата инстанция изпитателен срок от пет години, като в тази част присъдата следва да остане в сила. Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че жалбата на подсъдимия е частично основателна, що се отнася до касационно основание по чл.348, ал.1,т.3 НПК и присъдата на въззивния съд следва да се измени частично относно определеното наказание. Предвид изложеното и на основание чл.354, ал.1,т.4, вр. ал.2,т.1 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ въззивна присъда № 9 от 24.07.2020г., постановена по ВНОХД № 153/2020г. по описа на Апелативен съд гр. Варна, като : Намалява наложените на подс. М. Б. Б. наказания за престъплението по чл.354а, ал.1 НК, както следва - „лишаване от свобода“- на две години и „глоба“ - на 5000лв. Намалява размера на общото наказание, определено на основание чл.23 НК на две години „лишаване от свобода“, а размера на присъединеното наказание „глоба“- на 5000лв. ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата й част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.