6 Р Е Ш Е Н И Е № 109 София, 21.05.2013 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, Четвърто гражданско отделение в съдебно заседание на четиринадесети март две хиляди и тринадесета година в състав: Председател: СВЕТЛА ЦАЧЕВА Членове: АЛБЕНА БОНЕВА БОЯН ЦОНЕВ при секретаря Стефка Тодорова, изслуша докладваното от съдията Цачева гр.д. № 1756 по описа за 2011 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Производство по чл. 290 ГПК. С определение № 916 от 25.07.2012 година е допуснато касационно обжалване на решение № 1308 от 10.10.2011 година по гр.д. № 1902/2011 година на Пловдивски окръжен съд, с което са уважени обективно съединени искове с правно основание чл. 344, ал.1, т.1, т.2 и т.3 КТ, предявени от Б. Б. А. от [населено място] против Държавна опера – П. за отмяна на уволнение, извършено със заповед № 98 от 02.09.2010 г.; за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност и присъждане на обезщетение по чл. 225, ал.1 КТ в размер на 3544,20 лева. Касационно обжалване на въззивното решение е допуснато при условията на чл. 280, ал.1, т.3 ГПК по приложението на чл. 329, ал.1 КТ и чл. 154, ал. 1 ГПК вр. с чл. 344, ал.1, т.3 КТ вр. чл. 225, ал.1 КТ и в частност следва ли начинът на извършване на подбор да е съобразен със спецификата на изпълняваната работа и допустимо ли е извършване на подбор и по допълнителни критерии, извън посочените в чл. 329, ал. 1 КТ, както и чия е доказателствената тежест за установяване на факта на оставане на уволнения служител без работа в периода след уволнението. По въпросът по приложението на чл. 329, ал.1 КТ, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение намира следното: Както вече Върховният касационен съд се е произнесъл в решение № 536 от 03.08.2010 г. по гр.д. № 336/2009 г. ІІІ г.о.; решение № 107 от 18.02.2010 г. по гр.д. № 3293/2008 г. ІV г.о.; решение № 240 от 21.05.2012 г. на ВКС по гр. д. № 936/2011 г., IV г. о., работодателят разполага с правото да въвежда конкретни критерии за подбор във връзка с особеностите на работата, стига те да са съобразени с императивно установените в чл. 329, ал.1 КТ - квалификация и ниво на изпълнение на работата. Преценката по какви критерии да бъде извършен подборът с оглед спецификата на работата е от компетентност на работодателя и не подлежи на съдебен контрол освен в случаите на въведен довод за злоупотреба с право. С оглед характера на работата, работодателят може да въвежда особени критерии, наложени от спецификата на трудовите функции за длъжността. При вземане на решение кой от работниците да бъде предпочетен да остане на работа, работодателят, който е титуляр на правото на подбор може да съобрази оценка на комисия, сравнила качествата на работниците по определените критерии, но може да извърши подбора и лично, съобразявайки информация, събрана от прекия ръководител, от колеги или от служители от звеното, управлявано от включения в подбора ръководител и пр. Когато изпълняваната длъжност е свързана с ръководни функции или работа в екип, то умението за изпълнението и може да бъде преценявано и при съобразяване мнението на управлявания екип. По повдигнатият въпрос относно доказателствената тежест за установяване на факта на оставане на уволнения служител без работа в периода след уволнението, съставът на Върховния касационен съд намира, че всяка страна е длъжна да установи фактите, на които основава своите искания или възражения – чл. 154, ал.1 ГПК. Уволненият работник, ищец в производството по чл. 344, ал.1, т.3 КТ следва да установи фактите, на които основава своята претенция за заплащане на обезщетение по чл. 225, ал.1 КТ – факта на оставане без работа в шестмесечен срок след незаконното уволнение и размера на последното, получено преди незаконното уволнение трудово възнаграждение. Когато фактът на оставане без работа не е установен, предявеният иск за заплащане на обезщетение за претърпени вреди поради незаконното уволнение е неоснователен, в който смисъл е и трайно установената практика на Върховния касационен съд, В обжалваното въззивно решение на Пловдивски окръжен съд е прието за установено, че трудовото правоотношение с ищеца, изпълнявал длъжността „диригент” в Д. – П., [населено място], е било прекратено от работодателя на основание чл. 328, ал.1, т.2 КТ след проведено съкращаване на щата – с щатно разписание от 03.08.2010 г. щатните бройки за длъжността „диригент” са били намалени от три на една. Прието е, че уволнението е незаконно поради извършването му в нарушение на чл. 329, ал.1 КТ, тъй като липсва протокол за оценка на комисията по подбора, който е извършен по неясни допълнителни критерии, а законността му не може да бъде преценена само въз основа на свидетелски показания. Прието е, че обезщетение по чл. 225, ал.1 КТ следва да бъде присъдено за целия претендиран период, независимо че доказателствата за оставане без работа са за част от него, тъй като работодателят не е доказал или въвел довод, че за останалото време ищецът е започнал работа при друг работодател. В касационната жалба против решението на Пловдивски окръжен съд, подадена от Д. – П. са изложени оплаквания за неправилно приложение на чл. 329, ал.1 КТ. Поддържа се, че при преценката за законосъобразност на извършения от работодателя подбор, съдът не е отчел спецификата на изпълняваната работа, свързана не само с придобитото образование, но и с проявените качества в творческия процес; че цялостната дейност на диригента не се оценява само въз основа на теоретичната му подготовка, а с оглед възможностите му да води творчески оркестъра. Изложени са и оплаквания за неправилно приложение на чл. 154, ал.1 ГПК по отношение разпределението на доказателствената тежест относно факта на оставане без работа след уволнението предвид дължимото обезщетение по чл. 225, ал.1 КТ. Ответникът по касационната жалба я оспорва като неоснователна. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение намира, че касационните оплаквания за неправилно приложение на чл. 329, ал.1 КТ са основателни. Както вече Върховният касационен съд се е произнасял многократно в решения, постановени по реда на чл. 290 ГПК, законността на извършения подбор може да бъде доказвана с всички доказателствени средства, поради което неправилен е изводът на въззивния съд, че уволнението е извършено в нарушение на чл. 329, ал.1 КТ поради липса на протокол за оценка на комисия по подбора. Протоколът за извършен подбор, бидейки по правната си характеристика частен свидетелстващ документ, обективиращ определени констатации, не ги доказва. Документът следва да се преценява от съда по вътрешно убеждение с оглед всички доказателства по делото за законността на подбора, в т.ч. със свидетелски показания относно фактите, дали основание за преценка на комисията. Работодателят може да извърши подбор и без да възлага предварителната преценка на комисия, а законността на подбора може да бъде установена и само чрез свидетелски показания за нивото на изпълнение на трудовите задължения на участвалите в подбора. Неправилен е и изводът, че подборът е извършен по неясни критерии. По делото е установено по безсъмнен начин (показания на свидетелите Н. К., А. А., А. Б.), че основен критерии при подбора между диригентите на оркестъра на операта са били уменията им за работа с оркестъра, желанието на оркестъра да свири под ръководството на диригента и творческите изяви, съобразно броя на изнесените представления и успеха им – критерии, съобразени със спецификата на изпълняваната работа, изискваща умения на диригента да води професионално оркестъра по начин, даващ възможност на оркестрантите да проявят максимално творческите си умения. Въззивният съд не е обсъдил показанията на разпитаните по делото свидетели, установяващи по непротиворечив начин, че ищецът не е имал необходимия контакт с оркестъра; не го е контролирал и ръководел по начин, правещ приемлив съвместната работа; оркестрантите не са желаели работата с него, което ги е мотивирало към подписки с искане да не му бъдат възлагани други художествени творби, а при проведеното тайно гласуване относно желанието им за работа под ръководство на диригентите на операта, единодушно са изразили нежеланието си да свирят под диригентството на ищеца. Съдът не е обсъдил доказателствата, сочещи, че ищецът е участвал в едно или две представления годишно при 50 до 70 представления на година, като основна причина за това е било неумението му за работа с оркестъра, въпреки високата му теоретична професионална подготовка. Така установените факти сочат, че извършеният от работодателя подбор по чл. 329, ал.1 КТ е законен, съобразен с критериите образование и ниво на справяне с работата, преценката за които се извършва съвместно, като неумението да се изпълняват основните трудови функции не може да бъде заместено от по-висок образователен ценз. Неправилни са и формираните в решението изводи по приложението на чл. 154, ал.1, КТ вр. с чл. 225, ал.1 КТ, че работодателят не е установил, че след уволнението ищецът е започнал работа при друг работодател. Доказателствената тежест за установяване на факта на оставане без работа след уволнението е на работника, поради което обезщетение се присъжда само за периода след уволнението, за който ищецът е представил доказателства, че не е получавал социално осигурен доход. Предвид изложеното, обжалваното въззивно решение следва да бъде отменено и постановено ново решение по съществото на гражданскоправния спор, с което предявеният иск с правно основание чл. 344, ал.1, т.1 КТ за отмяна на уволнението се отхвърли като неоснователен. Предвид обусловеният им характер, като неоснователни следва да се отхвърлят и обективно съединените искове с правно основание чл. 344, ал.1, т.2 КТ за възстановяване на заеманата длъжност и по чл. 344, ал.1, т.3 КТ за присъждане на обезщетение по чл. 225, ал.1 КТ. С оглед изхода на делото и на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, на касатора следва да бъдат присъдени направените в инстанционното производството съдебни разноски общо в размер на 525 лева, съставляващи изплатени възнаграждения по договори за правна помощ. Изложеното Воден от изложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение № 1308 от 10.10.2011 година по гр.д. № 1902/2011 година на Пловдивски окръжен съд. с което са уважени ОТХВЪРЛЯ предявените от Б. Б. А. от [населено място] против Д. – П. обективно съединени искове с правно основание чл. 344, ал.1, т.1, т.2 и т.3 КТ за отмяна на уволнение, извършено със заповед № 98 от 02.09.2010 г.; за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност и присъждане на обезщетение по чл. 225, ал.1 КТ в размер на 3544,20 лева. ОСЪЖДА Б. Б. А. от [населено място] с ЕГН [ЕГН] да заплати на Държавна опера – П., [населено място] сумата 525 (петстотин двадесет и пет) лева разноски по делото. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: