Р Е Ш Е Н И Е № 409 С., 9.07.2010г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, ГК, ІІІ г.о.в открито заседание на дванадесети май през две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Капка Юстиниянова ЧЛЕНОВЕ: Любка Богданова Светла Димитрова при секретаря Р. С. и в присъствието на прокурора....................като изслуша докладваното от съдията Б. гр.дело № 581 по описа за 2009 год. за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Д. І “С. К.- В.” ЕООД, гр. В. чрез процесуалния представител адв. Б. и по касационна жалба на Д. В. Д. от гр. В. чрез процесуалния му представител-адв. Н. Й. срещу решение № 18 от 9.01.2009 г. по гр.дело № 1293/2008г. на Варненския окръжен съд. Д. І “С. К.- В.” ЕООД, обжалва решението на Варненския окръжен съд в частта, с която е отменено решение от 28.03.2008 г. по гр.д. № 8222/2006 г. на Варненския районен съд в частта му, с която са отхвърлени предявените от Д. Д. обективно съединени искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1, т.2 и т.3 КТ вр. Чл.225, ал.1 КТ за сумата 2 064.24 лв. и в тази част е постановено ново, с което същите са уважени. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл.281 т.3 от ГПК. Искането е решението в обжалваната част да бъде отменено и исковете-отхвърлени. В писмения отговор на касационната жалба на Д. изразява становище за оставяне в сила решението, като правилно. Претендират се разноски за настоящата инстанция. По касационната жалба на Д. В. Д. е допуснато касационно обжалване на решението на Варненския окръжен съд в частта, с която е оставено в сила решението на първоинстанционния съд в частта му, с която е отхвърлен искът по чл.344, ал.1,т.3 КТ вр. чл.225, ал.1 КТ за разликата над 2064.24 лв. и до 5044.50 лв. Поддържа, че решението в обжалваната част е неправилно, като искането е то да бъде отменено в тази част и постановено ново, с което се уважи искът в пълния предявен размер. В писмения отговор на касационната жалба на дружеството, изразява становище за оставяне в сила решението в обжалваната част, като правилно. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. С определение № 991 от 3.08.2009г. по настоящото дело е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1, т.2 от ГПК. Върховният касационен съд е констатирал противоречие между въззивното решение и приложените решения. Върховният касационен съд, състав на ІІІ гражданско отделение, като прецени данните по делото приема следното: С обжалваното решение въззивният съд е приел, че заповед № 463 от 16.10.2006 г.на управителя на Д. І “С. К.- В.” ЕООД, с която е прекратен трудовия договор на ищеца Д. В. Д. на длъжност „ординатор”, отделение У. кабинет на основание чл.328 ал.1 т.2 от КТ- поради съкращение в щата, е незаконосъобразна, тъй като е нарушена разпоредбата на чл.329 КТ. Направен е извод, че работодателят не е доказал, че в резултат на извършения подбор е оставил на работа В. Д., която едновременно е по-квалифицирана и работи по-добре. Поставеният от касатора Д. І “С. К.- В.” ЕООД материалноправен въпрос за обхвата на съдебния контрол при преценката за спазването на нормата на чл.329 от КТ от работодателя е разрешен с решение № 14 от 10.02.2010 г.по гр.дело № 4322/2008г.на ВКС, ІІІ г.о., постановено по реда на чл.290 ГПК. В него е прието, че в тежест на работодателя е да ангажира доказателства, че е извършил подбор, когато такъв е бил задължителен, и че го е извършил по критериите на чл.329 ал.1 КТ-по-висока квалификация и по-добра работа. Квалификацията е обективен факт –тя включва притежаваното от работника или служителя образование по съответната специалност, степен на образование, както и наличие на допълнителна професионална квалификация, установена по съответния ред. За разлика от тези критерии качеството на работа се изразява в преценката на работодателя за точното, качествено и ефективно изпълнение на трудовите задължения.Тази преценка е субективна – дава се от субекта на работодателска власт и не би могла да се замени от преценката на съда, който не може да добие пълни впечатления за трудовите умения, навици и опит, проявяващи се единствено в процеса на работа. Поради това ако не са налице данни за недобросъвестно упражняване на правата по трудовото правоотношение от страна на работодателя/злоупотреба с права/съдът не може да елиминира преценката на работодателя за качеството на работа на съответния работник или служител. При този отговор на материалноправният въпрос по касационната жалба на Д. І «Света К.- В.» ЕООД съдът в настоящия състав намира следното: За да уважи предявените от Д. Д. искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1, т. 2 и т. 3 КТ вр. чл.225, ал.1 КТ за сумата 2064.24 лв. въззивният съд е приел, че прекратяването на трудовото му правоотношение на основание чл.328, ал.1, т.2 КТ- съкращаване на щата е незаконосъобразно, тъй като подборът по чл.329 КТ не е извършен съобразно критериите- професионална квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа. Безспорно е по делото, че ищецът е възстановен с влязло в сила решение на съда на заеманата преди уволнението длъжност “ординатор” в У. кабинет, отделение “С. кабинети”. Със заповед № 54 от 13.10.2006 г., връчена на ищеца на 16.10.2006 г., на управителя на дружеството е посочено, че възстановяването е на същата работа, при същите условия. Със заповед № 463/16.10.2006 г.на директора на дружеството трудовото правоотношение между страните е прекратено на основание чл.328 ал.1 т.2 КТ- съкращаване на щата. От съдебно-икономическата експертиза и от представените писмени доказателства е установено, че работодателят е извършил подбор между ищеца и заемащата същата длъжност д-р В. Д.. Законосъобразното извършване на подбор предпоставя обосноваване извършената от работодателя преценка чрез посочване на конкретните данни за професионалните качества и резултатите от работата на всеки от работниците, между които се извършва подборът. В случая от събраните доказателства не може да се направи извод за законосъобразен подбор. В доказателствата за извършен подбор, на които се позовава касаторът се съдържат данни само за ищеца и д-р Д., но не и за д-р Д., за която по делото са представени доказателства, че към момента на съкращаването на ищеца е изпълнявала същата длъжност. Касаторът, за когото е доказателствената тежест за установяване правомерността на извършеното уволнение, не е доказал извършване на цялостна преценка на квалификацията и нивото на работа на всеки от тримата ординатори в кабинет У.. Задължението за подбор съществува тогава, когато работодателят премахва част от бройките за една и съща длъжност, т.е. когато съкращаването в щата засяга една или повече от множеството еднородни трудови функции работодателят трябва да извърши подбор. В тези случаи правото на подбор става част от правото на уволнение: то не може да бъде упражнено, без да се извърши подбор. В конкретния случай подборът не е извършен между всички лица заемащи определена длъжност. Затова следва извод, че не е извършен законосъобразен подбор по критериите на чл.329, ал.1 КТ. Неоснователно е поддържаното от касатора становище, че съгласно действащото към момента на уволнението на ищеца щатно разписание длъжността “ординатор” в У. кабинет не е съществувала, тъй като предвидената една щатна бройка е за лекар- оториноларинголог, които по трудова функция са различни. Трудовите функции са еднородни и подборът следва да бъде извършен между всички лица, заемащи определена длъжност. В случая подборът е извършен между двама от общо тримата заемащи тази длъжност, поради което същият е незаконосъобразен. Уволнението, извършено в нарушение на критериите за подбор е на общо основание незаконно. По тези съображения решението на въззивния съд, с което искът по чл.344, ал.1, т.1 КТ е уважен е правилно. С оглед основателността на главния иск, правилно е уважен и иска по чл.344, ал.1, т.2 КТ като ответникът по касационната жалба е възстановен на предишната работа, както и искът по чл.344, ал.1, т.3 вр.чл.225, ал.1 КТ за сумата 2064.24 лв. По изложените съображения решението на въззивния съд в обжалваната от дружеството част ще следва да се остави в сила. По касационната жалба на Д. В. Д.. За да отхвърли иска по чл.225, ал.1 КТ за разликата над 2064.24 лв. до 5044.50 лв. въззивният съд е приел, че обезщетението за оставането на ищеца без работа, поради незаконното уволнение за периода 17.10.2006 г. до 17.04.2007 г. е в размер на 2064.24 лв., изчислено по правилата на чл.228, ал.1 КТ. От данните по делото е видно, че ищецът е възстановен на заеманата при предходното уволнение през 2000 г. длъжност при същите условия, което налага извод, че брутното трудово възнаграждение е в същият размер в какъвто то е било при предходното уволнение. При това положение правилно въззивният съд е приел, че обезщетението следва да се изчисли на база определеното му брутно трудово възнаграждение, съобразно разпоредбата на чл.228, ал.1 КТ. Неоснователно е оплакването на касатора, че за база при определяне на обезщетението следва да се вземе брутното трудово възнаграждение на лекар в У. кабинет, работещ на осем часов работен ден. Обезщетението по чл.225, ал.1 КТ се изчислява съобразно трудовото възнаграждение, което е получавал незаконно уволнения работник или служител, а не съобразно получаваните възнаграждения от лекари на същите или сходни длъжности. По изложените съображения съдът в настоящия състав намира, че решението на въззивния съд, като правилно ще следва да се остави в сила. При този изход на делото на Д. Д. следва да се присъдят разноски за касационната инстанция в размер на 150 лв. Водим от горното, Върховният касационен съд, ІІІ г.о. Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № решение № 18 от 9.01.2009 г. по гр.дело № 1293/2008г. на Варненския окръжен съд. Осъжда Д. І “С. К.- В.” ЕООД, гр. В. да заплати на Д. В. Д. от гр. В., ул. “В. Х.” № 16, вх. 1, ет.V, ап.13 /сем. Миленкови/ сумата 150 лв.- разноски за касационната инстанция. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: