Р    Е    Ш   Е   Н   И    Е    № 184   София, 16 април  2009 г.   В ИМЕТО НА НАРОДА   ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в  съдебно заседание на четиринадесети април 2009 г. в състав :                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ                                              ЧЛЕНОВЕ:       ПАВЛИНА ПАНОВА                                                                                                  СЕВДАЛИН МАВРОВ                                                            при секретаря ............Л. Гаврилова...........................  и в присъствието   на прокурора от ВКП .........И. ЧОБАНОВА................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА  наказателно дело № 133/2009 г. , за да се произнесе, взе предвид следното:     Производство пред ВКС е по реда на чл. 420 ал. 1, вр. чл. 422 ал. 1, т. 5 от НПК и е образувано по искане на ГЛАВНИЯ ПРОКУРОР на Р. България за възобновяване на НЧД № 163/2008 г. по описа на Окръжен съд – гр. В., отмяна на постановеното по него определение № 263 от 05.12.2008 г., с което е било потвърдено изцяло определението по първоинстанционното дело, само в частта му относно отказа за се приложи чл. 68 ал.1 от НК и връщане на делото за ново разглеждане само в тази му част от друг състав на съда. В искането се изтъкват доводи за допуснати съществени нарушения на материалния закон, тъй като съдът неправилно е приложил материалния закон, като е отказал приложението на чл. 68 ал.1 от НК. Представителят на ВКП поддържа искането по изложените в него съображения. Служебноназначеният защитник на осъдения пледира искането да не бъде уважавано. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличието на основанията за възобновяване, намери следното: Искането за възобновяване, депозирано от Главния Прокурор, е процесуално допустимо. То се основава на разпоредбата на чл. 420 ал.1 вр. чл. 422 ал.1 т.5 от НПК, като е направено в шестмесечния срок по чл. 421 ал.1 от НПК. Искането на Главния прокурор е основателно.   С определение, постановено на 13.10.2008 г. по НЧД № 3209/2008 г. Варненският районен съд е оставил без уважение искането на РП – В. за групиране на основание чл. 25 ал.1 вр. чл. 23 ал.1 от НК на наложените на П. М. И. наказания по присъди по НОХД № 10866/2006г. на РС - София и НОХД № 1709/2008г. на РС – В. , както и искането за привеждане в изпълнение на основание чл. 68 ал.1 от НК на наложеното наказание на осъдения с присъда по НОХД № 1835/2004 г. на РС – В. В резултат на подаден протест от РП В. е било образувано и разгледано ВНЧД № 163/2008 г. по описа на ОС – В. , който с решение № 263/05.12.2008 г. е потвърдил постановеното от районния съд определение. Доводите за допуснато нарушение на закона поради неправилен отказ за приложението на чл. 68 ал.1 от НК по отношение на наказанието, наложено с присъда по НОХД № 1835/04 г., са основателни. За да постанови съдебния си акт, въззивният съд се е позовал на обстоятелството, че определеното наказание лишаване от свобода по НОХД № 10866/2006 г., деянието по което е извършено в изпитателния срок, определен с присъда по НОХД № 1835/2004 г., не е било наложено с присъда или с определение за одобряване на споразумение , а по реда на замяната на основание чл. 43а т.2 от НК на наказанието „пробация” с лишаване от свобода. Поради тази причина е счел, че не са налице предпоставките за прилагане на разпоредбата на чл. 68 ал.1 от НК. Този извод е неправилен и противоречи на принципа на закона за привеждане в изпълнение на отложено наказание, ако деецът е извършил в изпитателния срок друго умишлено престъпление от общ характер, за което „макар и след този срок, му бъде наложено наказание „лишаване от свобода”. В тази насока първоинстанционният съд не се е съобразил с обвързващите предписания по Тълкувателно решение № 79/83 г. на ОСНК на ВС. Съгласно него, за да се прецени дали едно лице е било осъдено на лишаване от свобода или не, трябва да се взима предвид не наложеното с присъдата наказание, а фактически изтърпяното, с което първоначалното наказание е било заменено, т.е. лишаването от свобода. Вярно е, че въпросното тълкувателно решение е постановено с оглед наказанията „поправителен труд” и „задължително заселване”, които понастоящем не съществуват като самостоятелни наказания по чл. 37 от НК. Тяхната отмяна обаче /ДВ, бр.92/2002 г./ и прилагането им до 31.12.2004 г. са синхронизирани с въвеждането на нов вид наказание „пробация” , което е приложимо незабавно след отпадането на първите две наказания – от 01.01.2005 г. Следователно волята на законодателя – да замени първите две наказания с „пробация”, по необходимост води до приложимост и на съдебната практика, постановена по повод изтърпяването и замяната на тези наказания с „лишаване от свобода”, доколкото пробацията е „съвкупност от мерки за контрол и въздействие без лишаване от свобода” /чл. 42а ал.1 от НК/. От това следва, че ТР № 79/83 г. на ОСНК е приложимо и по отношение на наказанието „пробация”, когато същото на основание чл. 43а ал.2 от НК е било заменено с наказание „лишаване от свобода”. Лицата, спрямо които е било постановено на това основание да изтърпят наказание „лишаване от свобода”, се явяват осъждани на това наказание, независимо, че то не е било наложено с първоначалната присъда, респективно с определението, с което е било одобрено споразумение за налагане на наказание „пробация”. По този начин лицето вече се явява с „наложено” наказание „лишаване от свобода” и когато деянието, за което е налице това обстоятелство, е било извършено в изпитателния срок по предходно осъждане, осъденият трябва да изтърпи и това предходно наказание. Аргумент в подкрепа на това е и редакцията на чл. 19 от Наредба № 8 от 26.02.2008 г. за функциите и организацията на дейността на бюрата за съдимост. Съгласно нея при такава извършена замяна съдът е длъжен да уведоми съответното бюро за съдимост, като съобщава номера и датата на акта, с който е извършено заменянето, както и „наложеното друго наказание”. Конкретният случай е такъв. Осъденият И. е бил осъден по НОХД № 1835/04г. на ВРС на една година лишаване от свобода, като изтърпяването на това наказание е било отложено на осн. чл. 66 ал.1 от НК за срок от три години. Присъдата е влязла в сила на 22.06.2004 г. В рамките на изпитателния срок по това осъждане на 11.08.2004 г. И. е извършил друго престъпление, за което по НОХД № 10866/06г. той е бил осъден на „пробация”. Поради неизпълнение на пробационните мерки с определение от 26.03.2008г. е извършена замяна на наказанието „пробация” с „лишаване от свобода” за срок от шест месеца. По този начин осъденият И. вече се явява лице, което е с наложено наказание „лишаване от свобода” за деяние, извършено в изпитателния срок по осъждането по НОХД № 1835/04 г. на ВРС, независимо, че наказанието „лишаване от свобода” му е наложено след изтичането на изпитателния срок и в замяна на наложеното преди това с присъда наказание „пробация”. Следователно налице са предпоставките по чл. 68 ал.1 от НК за привеждане в изпълнение на наказанието „лишаване от свобода” за срок от една година, наложено с присъда по НОХД № 1835/04г. на ВРС. Предвид изложените съображения, настоящият съдебен състав намери, че са налице сочените основания за възобновяване на наказателното дело – допуснато е съществено нарушение по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК, тъй като с атакуваното определение не е бил приложен материалният закон, който е следвало да се приложи, а именно разпоредбата на чл. 68 ал.1 от НК. Поради това искането за възобновяване следва да бъде уважено, а определението на ОС – В. –да бъде отменено само в частта му, с която е отказано приложението на тази материална норма, и делото върнато за ново разглеждане на същия съд, в хода на което да бъде приложен правилно материалния закон. С оглед изложеното и на основание чл. 425 ал.1 т.1 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение   Р Е Ш И:   ВЪЗОБНОВЯВА производството по въззивно НЧД № 163/2008г. по описана Окръжен съд – гр. В.. ОТМЕНЯ решение № 2* постановено на 05.12.2008 г. по същото дело само в частта му, с която е било потвърдено първоинстанционно определение, с което е отказано приложението на чл. 68 ал.1 от НК. ВРЪЩА делото за ново разглеждане само в отменената част от друг състав на въззивния съд от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.