7 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 146 гр. София, 16.03.2022 година В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на седми декември през две хиляди двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА ЧЛЕНОВЕ: АННА БАЕВА ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА изслуша докладваното от съдия Анна Баева т.д. № 546 по описа за 2021г., и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Н. Г. П., представляван от адв. А. А., срещу решение № 260030 от 13.10.2020г. по т.д. № 86/2020г. на Апелативен съд – Пловдив, с което е потвърдено решение № 152 от 05.11.2019г. по т.д. № 61/2019г. на Окръжен съд – Пазарджик. С потвърденото първоинстанционно решение касаторът е осъден да заплати на „ФИДА” АД /в несъстоятелност/ сумата 58 140 лева, частично от 114 000 лева, представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди на „ФИДА” АД /н/, изразяващи се в претърпяна загуба – начисляване и получаване на ежемесечно възнаграждение като изпълнителен директор за периода 01.01.2016г. – 31.12. 2018г., ведно със законната лихва от 21.03.2019г. до окончателното плащане, на основание чл.240а ТЗ, както и да заплати разноски за първоинстанционното производство в размер на 2525.60 лева. Касаторът излага оплакване за недопустимост на въззивното решение поради постановяването му по недопустим иск. Поддържа още, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила. Излага съображения за неправилност на извода на въззивния съд за липса на решение на СД за определяне на възнаграждение на изпълнителния директор, тъй като решението от 04.03.2007г. е неприложимо за исковия период. Твърди, че през целия период от 1997г. до 2018г. не е губил качеството си на изпълнителен директор, а определеното с решенията на СД и на ОС от 04.03.2007г. възнаграждение не е отменяно, като промяната на състава на СД не води до отмяна и изгубване на правната сила на това решение. В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът прави искане за допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.2 ГПК поради неговата недопустимост, тъй като ищецът не е активно процесуално легитимиран да предяви иск по чл.240а ТЗ в условията на открито производство по несъстоятелност. Намира, че в посочената хипотеза този иск има характера на иск за попълване на масата на несъстоятелността, който, както и всички искове от името на несъстоятелен търговец, с които се предявяват негови права, съгласно чл.658, ал.1, т.7 ТЗ се предявява само от синдика. Позовава се на съдебната практика във връзка с иска по чл.134 ЗЗД с оглед близостта му с иска по чл.240а ТЗ. Поддържа, че е налице и основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, като сочи следните правни въпроси: 1. Допустим ли е иск по чл.240а ТЗ, предявен от акционер, притежаващ поне 10% от акциите в акционерно дружество, при условие че срещу това дружество е открито производство по несъстоятелност към момента на предявяване на иска? 2. При промяна на състава на Съвета на директорите, без да се сменя избраният вече и вписан в търговския регистър изпълнителен директор, необходимо ли е ново решение за определяне на размера на възнаграждението му съгласно чл.244, ал.4 ТЗ или изпълнителният директор може да продължи да получва вече определеното му от Съвета на директорите възнаграждение в предишния му персонален състав?. Ответникът „ЕМ ДЖИ” АД, представляван от адв. Г. Х., оспорва касационната жалба. Поддържа, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване, като във връзка с оплакването за недопустимост на въззивното решение сочи, че правилно и в съответствие със закона и трайно установената практика на ВКС въззивният съд е намерил предявеният иск за допустим, тъй като процесуалната легитимация на ищеца е определена в закона - чл.240а ТЗ и липсва поставено в разпоредбата на чл.658, ал.1, т.7 ТЗ ограничение на тази легитимация. Сочи още, че дружеството в несъстоятелност е конституирано като страна и синдикът му не е се е противопоставил на иска и е взел участие в делото. Излага съображения, че искът по чл.240а ТЗ е специален деликтен иск, различен от иска, уреден в чл.134 ЗЗД, поради което е неотносима цитираната от касатора съдебна практика. Във връзка с формулирания втори материалноправен въпрос прави възражение за липса на соченото допълнително основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК и излага съображения, че при формиране на извода си, че представените едва във въззивната инстанция протоколи на ОСА и на СД от 2007г. за определяне на възнаграждение на изпълнителния директор са неотносими към предмета на спора, въззивният съд се е съобразил изцяло с формираната практика на ВКС. Излага подробни съображения за неоснователност на касационната жалба. Съищецът „Фида” АД /н/, представляван от синдика Н. М., не представя отговор на касационната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното: Касационната жалба е редовна - подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. Въззивният съд е намерил за неоснователно оплакването за недопустимост на първоинстанционното решение поради липса на процесуалната легитимация на ищеца да предяви иска, като е изложил съображения, че същата следва от закона, тъй като съгласно чл.240а ТЗ правото да предявят иск принадлежи на акционерите, които притежават поне 10% от капитала на дружеството. Посочил е, че в конкретния случай ищецът притежава 51 % от капитала на „ ФИДА” АД, в чийто патримониум са настъпили имуществените вреди, и законът му дава право да предяви иск за присъждане на обезщетение в защита на материалното право на това дружество като процесуален субституент. Посочил е още, че в изпълнение на разпоредбата на чл.26,ал.4 ГПК първостепенният съд служебно е конституирал носителя на материалното право като съищец по делото, който с оглед откритото производство по несъстоятелност се представлява от постоянния му синдик. Добавил е, че разпоредбата на чл.240а ТЗ не поставя изискването акционерите да притежават качеството на кредитори, за да предявят иска за присъждане на обезщетение за имуществените вреди, настъпили в резултат на управленски деликт. Въззивният съд е приел за безспорно установено, че ответникът Н. П. е бил изпълнителен директор на „ФИДА” АД, считано от 1997г. и през исковия период от време – от април 2014 г. до декември 2018 г. Посочил е, че през този период от време е в сила разпоредбата на чл.244,ал.4 ТЗ в редакцията ѝ след изменението с ДВ, бр.58 от 2003 г. и съгласно нея Съветът на директорите възлага управлението на дружеството на един или няколко изпълнителни членове, избрани измежду неговите членове и определя възнаграждението им, като наред с това, чл.244,ал.7 ТЗ предвижда, че отношенията между дружеството и изпълнителният член на съвета са уреждат с договор за възлагане на управлението, който се сключва в писмена форма. Въззивният съд е приел, че такова решение не е било представено пред първата инстанция, не е представено и пред въззивна инстанция. Посочил е, че пред въззивната инстанция е бил представен протокол от 20.01.2020 г., подписан от ответника и синдика на „ФИДА” АД /н/, в който е отразено, че в запечатано помещение на дружеството са открити и ответникът е взел два броя документи: 1. Искане за предоставяне на машини от „Булгарконф” АД и 2. Протокол за вливане на „Стоки и услуги „ЕООД във „ФИДА” АД, като други документи, освен посочените, не са били открити в това помещение. Посочил е, че от представения протокол от 04.03.2007 г. на ОС на акционерите на „ФИДА” АД се констатира, че същото е взело решение след преобразуването на дружеството в акционерно ответникът ще получава възнаграждение в размер, равен на получаваното от него възнаграждение като изпълнителен директор, плюс получаваното възнаграждение, което е получавал като управител преди вливането на „Стоки и услуги” ЕООД. Намерил е това протоколно решение на ОСА за неотносимо към предмет на спора, тъй като с оглед императивното изискване на чл.244,ал.4 ТЗ е необходимо решение на Съвета на директорите на акционерното дружество за определяне на възнаграждение на изпълнителния директор през исковия период от време. Намерил е, че останалите представени от жалбоподателя пред въззивната инстанция писмени доказателства – доклад на СД на „ФИДА” АД и договор от 27.11.2006 г за преобразуване чрез вливане, не са новооткрити, тъй като не са посочени в протокола от 20.01.2020 г., представен от ответника. Изтъкнал е, че тези доказателства не могат да се приемат и за новоузнати, тъй като са писмени документи, подписани, при това двустранно, от ответника в качеството му на изпълнителен директор на „ФИДА” АД. Добавил е, че тези доказателства се отнасят до факта на преобразуването чрез вливане във „ФИДА” АД, за което е представено решение за вписване на преобразуването и следователно се намират във фирменото дело и пропуск на предишния процесуален представител на ответника е, че не е искал тяхното представяне. Наред с изложеното, въззивният съд е отбелязал, че новопредставените с въззивната жалба доказателства са неотносими към предмета на спора, тъй като се отнасят за период, предхождащ с близо 7 години исковия период от време, като за този период от време на три пъти се е провеждал избор на изпълнителен директор, за което ищецът е представил пред въззивната инстанция протокол от 06.12.2012 г. на заседание на Съвета на директорите на „ФИДА” АД, Протокол от 3.04.2015 г. на Съвета на директорите и Протокол от 30.06.2016 г. от заседание на Съвета на директорите на дружеството, в които СД го е избрал за изпълнителен директор, но в нито един случай не е определен размер на възнаграждението му ,съгласно чл.244,ал.4 ТЗ. Въззивният съд е приел, че от представените в първоинстанционното производство писмени доказателства се установява, че на проведени ОСА са били одобрявани годишните счетоводни отчети и баланси на дружеството за периода от 1999 до 2015 г. включително, на които са взети решения за освобождаване от отговорност на членовете на Съвета на директорите. Поради това е споделил извода на първоинстанционния съд, че с решенията на Общото събрание на акционерите е освободен изпълнителният директор и председател на СД от отговорност за вредите, настъпили за дружеството, с оглед на което за периода от април 2014 г. до 31.12.2015 г. не е налице противоправно поведение от страна на ответника. Намерил е, че за останалата част от исковия период, а именно за 2016,2017 и 2018 г. не са представени данни за приети от ОСА годишни финансови отчети, поради което и получените за този период от ответника възнаграждения са в нарушение на чл.244,ал.4 от ТЗ, тъй като липсва решение на СД , респ. не е налице Решение на ОСА за освобождаване от отговорност на Председателя на СД на дружеството. Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280, ал.1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма. Независимо от наличие на основанията на чл.280, ал.1 ГПК, касационен контрол следва да се допусне при вероятност въззивното решение да е процесуално недопустимо. Настоящият състав намира, че поддържаният от касатора довод за недопустимост на обжалваното решение е неоснователен. Активната процесуална легитимация на ищеца да предяви осъдителния иск в качеството си на процесуален субституент на увреденото дружество произтича от изричната разпоредба на чл.240а ТЗ. Тази легитимация не може да бъде отречена в случай на открито производство по несъстоятелност на дружеството и назначен синдик на същото. Допустимостта на иска по чл.240а ТЗ не е обусловена от други предпоставки, освен притежавания от акционера процент от капитала на дружеството, и не е предпоставена от качеството на кредитор на ищеца, поради което са без значение изложените от касатора съображения за невъзможност ищецът като субституент да се удовлетвори извън универсалното принудително изпълнение. От друга страна, посочената разпоредба не лишава дружеството от неговите права и не му отнема възможността да ги упражнява само, поради което, ако иск за вреди с идентичен предмет е вече предявен от дружеството, искът на акционера по чл.240а ТЗ е недопустим поради липса на интерес. В настоящия случай не е спорно, че иск с идентичен предмет не е предявен от увреденото дружество. Обстоятелството, че с предявения иск се цели попълване на масата на несъстоятелността на дружеството, не обуславя извод за липса на легитимация на ищеца да го предяви и недопустимост на предявения от него иск поради изключителна легитимация на синдика. Това право на акционера, притежаващ поне 10 на сто от капитала на дружеството, е предвидено в защита на интереса му от охраняване на имуществото на дружеството при бездействие на органите му. Поради това същото не може да бъде отречено и при наличие на открито производство по несъстоятелност с оглед интереса на акционера от попълване на масата на несъстоятелността с цел удовлетворяване на кредиторите на дружеството и продължаване на дейността му. В производството по предявения от процесуалния субституент иск дружеството участва като задължителен другар на страната на ищеца и се представлява от синдика, с което правата му се явяват защитени. Формулираният от касатора първи процесуалноправен въпрос е относим към допустимостта на предявения иск и е поставен във връзка с обсъдените твърдения за недопустимост на въззивното решение. По този въпрос не е налице основанието на чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като посочената от касатора практика е неотносима. Тя се отнася до хипотези на предявени искове от кредитор на дружество, по отношение на което е открито производство по несъстоятелност, но в нея липсва произнасяне по допустимостта на предявен от акционер иск по чл.240а ТЗ за нанесени вреди на такова дружество. Не е налице и основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като разпоредбата на чл.240а ТЗ е ясна и недвусмислено предвижда право на акционера, притежаващ поне 10 процента от капитала на дружеството, да предяви иск за търсене на отговорност от посочените лица за вреди, причинени на дружеството, без да предвижда други предпоставки за възникването и упражняването на правото на иск. Вторият материалноправен въпрос се отнася до част от мотивите на въззивния съд, които обаче имат субсидиарен характер. На първо място, въззивният съд е приел, че представените от ищеца във въззивното производство писмени доказателства са недопустими поради настъпила преклузия при липса на предпоставките на чл.266, ал.2 ГПК, а като допълнителен мотив е изтъкнал, че решението на ОСА е неотносимо поради изискването на чл.244, ал.4 ТЗ за решение на СД и че представеното решение на СД от 04.03.2007 г. е неотносимо към предмета на спора, тъй като се отнася за период, предхождащ със близо 7 години исковия период от време. Следователно поставеният въпрос не се явява единствено обуславящ изхода на спора, доколкото представените от ищеца във въззивното производство доказателства са счетени за преклудирани, а решението на СД от 04.03.2007 г. /на което се позовава ответникът/ не е представено в първоинстанционното производство, което само по себе си е достатъчно за обосноваване на извода за неоснователност на иска, като във връзка с тези мотиви на съда правен въпрос не е поставен. Поради това формулираният въпрос не осъществява общата предпоставка на чл.280, ал.1 ГПК и не може да обоснове допускане на касационен контрол на въззивното решение. По изложените съображения не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. При този изход на делото на касатора не следва да се присъждат разноски за касационното производство. На ответника следва да бъдат присъдени разноски за настоящата инстанция в размер на 2500 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение. Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение О П Р Е Д Е Л И : НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 260030 от 13.10.2020г. по т.д. № 86/2020г. на Апелативен съд – Пловдив. ОСЪЖДА Н. Г. П., ЕГН [ЕГН],съд. адрес: [населено място], [улица], ет.2, офис 4, чрез адв. д-р А. А., да заплати на „Ем Джи“ АД, ЕИК[ЕИК], сумата 2500 лева /две хиляди и петстотин лева/ - разноски за адвокатско възнаграждение за въззивната инстанция. Определението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: