5 Р Е Ш Е Н И Е №. 115 Гр. София, 24 март 2023 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в публичното заседание на двадесет и трети февруари през две хиляди двадесет и трета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНТОАНЕТА ДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МАЯ ЦОНЕВА БОНКА ЯНКОВА С участието на секретаря Н. Пелова и в присъствието на прокурора М. Бенчев като разгледа докладваното от съдия Цонева наказателно дело № 1020/2022 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по глава тридесет и трета от НПК. Образувано е по искане на Главния прокурор на Република България за възобновяване на в. н. ч. д. № 2817/2022 год. по описа на Апелативен съд – Варна (ВАС) и за отмяна на постановеното по него определение. В искането, основаващо се на чл. 422, ал. 1, т. 5 от НПК, се поддържа, че атакуваният съдебен акт е постановен в нарушение на закона като са допуснати и съществени нарушения на процесуалните правила. Изразява се несъгласие с извода на апелативния съд за изтекла давност за изпълнение на наложеното наказание и същевременно се сочи, че след като е приела, че първостепенният съд незаконосъобразно е отказал да разгледа искането на осъдения, въззивната инстанция е следвало да отмени разпореждането му и да върне делото за произнасяне по същество. Направено е искане за отмяна на атакуваното определение и за връщане на делото на въззивния съд за ново разглеждане от друг съдебен състав. Постъпило е и писмено възражение от адв. Г., защитник на осъдения, в което се излагат доводи за недопустимост на искането, а в случай, че същите не бъдат възприети – и за неговата неоснователност. В съдебно заседание представителят на Върховна касационна прокуратура поддържа искането за възобновяване на наказателното производство по изложените в него съображения. Защитникът на осъдения противопоставя доводи за недопустимост на искането, тъй като атакуваното определение не попада сред изрично изброените в чл. 419 от НПК. Наред с това поддържа, че не са налице предпоставките на чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК и пледира, ако касационната инстанция приеме, че е сезирана с допустимо искане за възобновяване на наказателното производство, да остави същото без уважение. Осъденият В. Н. се солидаризира с аргументите на своя защитник. Върховният касационен съд, като съобрази материалите по делото, доводите и съображенията на страните, намира за установено следното: С присъда, постановена по н. о. х. д. № 90/2003 год., Районният съд – Габрово е признал подс. В. С. Н. за виновен в извършването на престъпление по чл. 152, ал. 2, т. 1 и т. 2 от НК, за което е осъден на осем години лишаване от свобода. Със същата присъда Н. е признат за виновен и в извършването на престъпление по чл. 150 от НК, като му е наложено наказание в размер на три години лишаване от свобода. На основание чл. 23 от НК съдът е наложил най-тежкото измежду така определените наказания, а именно осем години лишаване от свобода, като е определил първоначален строг режим на изтърпяването му. Присъдата е влязла в сила на 20.03. 2006 год. С присъда, постановена по н. о. х. д. № 4082010 год., Окръжен съд – Варна е признал В. Н. за виновен в извършването на престъпление по чл. 249 вр. чл. 26 от НК и го е осъдил на четири месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 2 000 лева. Н. е признат за виновен и в извършването на престъпление по чл. 316 вр. чл. 308 от НК, за което му е наложено наказание лишаване то свобода за срок от три месеца. На основание чл. 23 от НК съдът е наложил най-тежкото измежду така определените наказания, а именно четири месеца лишаване от свобода, при първоначален общ режим на изтърпяване, както и глоба в размер на 2 000 лева. Присъдата е влязла в сила на 16. 06. 2010 год. С определение № 570/08. 07. 2010 год., постановено по н. ч. д. № 1140/2010 год., Варненският окръжен съд е групирал наказанията по посочените по-горе присъди, като на основание чл. 25 вр. чл. 23 от НК е наложил най-тежкото измежду така определените наказания, а именно осем години лишаване от свобода, като е присъединил към него и наказанието глоба в размер на 2 000 лева. Определението е влязло в сила на 24. 07. 2010 год. Така наложеното наказание е приведено в изпълнение на 10. 05. 2022 год. С молба от 08. 08. 2022 год. осъденият е поискал от Окръжен съд – Варна да се произнесе по реда на чл. 414, ал. 1 от НПК като посочи от кой момент е започнала да тече давността за изпълнение на наказанието, определено по реда на чл. 25 от НК – от момента на влизане в сила на всяка една от двете кумулирани присъди или от влизане в сила на определението за кумулация. С разпореждане № 260380/18. 08. 2022 год. молбата на осъдения за тълкуване на определението за кумулация е оставена без разглеждане. Така постановеният съдебен акт е проверен по частна жалба на осъдения Н. и с определение № 220805. 10. 2022 год. по в. н. ч. д. № 281/2022 год. на Апелативен съд – Варна е отменен като е разпоредено осъденият да бъде освободен от местата за лишаване от свобода след влизане в сила на определението. По допустимостта на искането: Доводите за недопустимост на искането са неоснователни. Тезата на защитата се основава върху принципно вярното положение, че само изрично изброените в чл. 419, ал. 1 от НПК съдебни актове подлежат на контрол по реда на извънредния способ по глава тридесет и трета от НПК, но игнорира обстоятелството, че първостепенният съд е бил сезиран с искане за тълкуване на определение, постановено в производство по чл. 306, ал. 1, т. 1 от НПК, с което са кумулирани наказанията, наложени на В. Н. с посочените по-горе присъди. Съгласно чл. 341, ал. 1 от НПК определението, с което се определя общо наказание на основание чл. 25 от НК подлежи на инстанционен контрол по реда на глава двадесет и първа от НПК. Този процесуален ред предопределя и вида на съдебния акт, с който се произнася въззивната инстанция, и този акт е решение. Наред с това в чл. 419, ал. 1 от НПК изрично е посочено, че на възобновяване подлежат актовете по чл. 341, ал. 1 от НПК. Доколкото в писменото възражение на защитника е поставен акцент върху обстоятелството, че апелативният съд се е произнесъл с определение, следва да се отбележи, че наименованието на проверявания акт е само формален критерий, който може да послужи като отправна точка за преценка дали същият попада в приложното поле на чл. 419 и сл. от НПК, но съвсем не е единственият в тази насока. С много по-голяма тежест са видът на производството (първоинстанционно или въззивно; такова по общия ред, по особените правила по част пета или особено такова по реда на част седма от НПК), решаваните в него въпроси и съдържанието на постановения акт. Изложеното обосновава и допустимостта на искането за възобновяване, направено от главния прокурор. По основателността на искането: Разгледано по същество, искането е основателно. Касационната инстанция се солидаризира с изводите на апелативния съд, че предоставеното от ЕКПЧ право на задържаното лице да оспори пред съд законността на ограничаването на свободата му обхваща не само случаите на задържане по реда на Закона за МВР и с мярка за неотклонение по НПК, но и тези на задържане за изпълнение на наказание лишаване от свобода, наложено с влязла в сила присъда. Следва да бъдат споделени и констатациите, че след като националното ни законодателство не предвижда нарочна процедура за произнасяне на съда в последната хипотеза, Конвенцията следва да намери пряко приложение и за да може осъденият да упражни реално и ефективно правото си по чл. 5, §. 4 ЕКПЧ, е необходимо съответно да бъдат приложени други сходни процедури за съдебния контрол върху мерките за неотклонение домашен арест и задържане под стража. В това отношение аргументацията на долустоящата инстанция е безупречна и е надлежно подкрепена с относима към казуса практика на Европейския съд по правата на човека. В принципен план следва да бъде споделено и посоченото от ВАС, че въззивната инстанция е такава по същество. Отнесено към настоящия случай, това принципно положение не може да намери приложение. Това е така, защото на първо място защитата е искала по реда на отстраняване на съмнения и затруднения при изпълнението на влязлото в сила определение по чл. 306, ал. 1, т. 1 от НПК да получи от съда отговор, различен от вече дадения от прокуратурата, относно началния и крайния момент на давността по чл. 82 от НК при извършена кумулация. Независимо дали искането за тълкуване е било удовлетворено, оставено без уважение или без разглеждане като недопустимо, както е в коментирания казус, актът на съда по чл. 414, ал. 1, т. 1 от НПК не подлежи на съдебен контрол. Само това обстоятелство е достатъчно да обоснове необходимостта от възобновяване на наказателното производство и от отмяна на съдебния акт на апелативния съд. От друга страна следва да се припомни, че въззивната инстанция е такава по същество единствено в случаите, когато по съществото на спора се е произнесъл и първостепенният съд като е удовлетворил искането, с което е бил сезиран, или го е оставил без уважение като неоснователно. Когато констатира, че долустоящият съд неправилно е приел, че отправеното към него искане е недопустимо и поради това го е оставил без разглеждане, единствената процесуална възможност пред въззивната инстанция е да отмени първоинстанционния съдебен акт и да върне делото за разглеждането му по същество, за да не лиши страните от признатото им от закона право да получат произнасяне от две съдебни инстанции. Казаното важи с още по-голяма сила в настоящия казус, в който въззивната инстанция е приела, че следва по аналогия да се приложат процесуалните правила за съдебен контрол върху мярката за неотклонение задържане под стража. Предвид тези съображения касационната инстанция намира, че производството по в. н. ч. д. № 281/2022 год. на Апелативен съд – Варна следва да бъде възобновено, като постановеното по него определение бъде отменено. Делото следва да бъде изпратено на Окръжен съд – Варна за произнасяне по искането на защитата за преценка на законността на задържането за изпълнение на наказанието, наложено на основание чл. 25 вр. чл. 23 от НК. При решаване на въпроса дали е изтекла абсолютната давност за изпълнението му първостепенният съд следва да съобрази какви са последиците от извършената кумулация и по-специално дали отделните наказания, наложени за престъпления, извършени в условията на съвкупност губят своето самостоятелно значение или не, респ. подлежат ли на отделно изтърпяване или се изтърпява единствено определеното общо най-тежко наказание. Така мотивиран Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ по реда на възобновяването на наказателни дела определение № 220805. 10. 2022 год., постановено по в. н. ч. д. № 281/2022 год. на Апелативен съд – Варна. ИЗПРАЩА делото на Окръжен съд – Варна за проверка на законността на задържането на осъдения В. С. Н. за изпълнение на наказанието в размер на осем години лишаване от свобода, наложено на основание чл. 25 вр. чл. 23 от НК с определение по н. ч. д. № 1140/2010 год. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.