Р Е Ш Е Н И Е № 190 гр. София, 07.11.2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в публично заседание на шестнадесети юни през две хиляди и седемнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: Биляна Чочева ЧЛЕНОВЕ: 1. Жанина Начева 2. Милена Панева при секретаря Ил. Рангелова в присъствието на прокурора Гебрев изслуша докладваното от съдия Ж. Начева наказателно дело № 519 по описа за 2017 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на защитника на подсъдимия М. Г. П. против решение № 9 от 3.04.2017 г. на Софийския апелативен съд по в. н. о. х. д. № 34/2016 г. В жалбата са отбелязани касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1-3 НПК с доводи, пространно развити и в писменото допълнение. Твърди се, че въззивното решение било постановено от незаконен състав; че въззивният съд не изпълнил задължителни указания, дадени в отменителни решения на Върховния касационен съд; че не изложил мотивите, поради които не приема доводите и възраженията на защитата за провокация към престъпление; че потвърдил осъдителна присъда, основана единствено на специални разузнавателни средства в нарушение на чл. 124 и чл. 177 НПК; че наложеното наказание е явно несправедливо, тъй като надценил значението на отегчаващите отговорността обстоятелства и не отчел продължителността на наказателното производство. Направено е искане за отмяна на въззивното решение и оправдаване на подсъдимия. В съдебно заседание защитникът (адв. Л.) поддържа жалбата по изложените в нея съображения и в представеното писмено допълнение. Прокурорът от Върховна касационна прокуратура дава заключение, че жалбата е неоснователна и решението следва да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите в жалбата, устно развитите съображения на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 ал. 1 от НПК, намери следното: С присъда № 11 от 18.12.2013 г. по н. о. х. д. № С-108/2012 г. Софийският градски съд е признал подсъдимия М. Г. П. за виновен в това, през периода 30.10.2010 г. - 13.01.2011 г., в [населено място], при условията на продължавано престъпление, без надлежно разрешително да е разпространил и държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество в особено големи размери – амфетамин с нето тегло 7 180, 92 гр. на стойност 215 427, 60 лева, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, изр. 2, пр. 3, алт. 1 вр. ал. 1, пр. 4 и пр. 5 вр. чл. 26, ал. 1 НК и чл. 54 НК е наложил наказание от осем години лишаване от свобода и глоба в размер на тридесет хиляди лева. Определил е типа затворническо заведение – затвор или затворническо общежитие от закрит тип, и първоначален строг режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. Съдът е приложил чл. 59 НК, на основание чл. 354а, ал. 6 НК е отнел предмета на престъпление, на основание чл. 68, ал. 1 НК е привел в изпълнение наказанието, наложено по н. о. х. д № 3864/2008 г. по описа на Софийския районен съд от четири месеца лишаване от свобода. В тежест на подсъдимия е възложил разноските по делото. С решение № 9 от 3.04.2017 г. по в. н. о. х д. № 034/2016 г. Софийският апелативен съд е изменил присъдата, като е намалил размера на наказанието лишаване от свобода на седем години. В частта, с която е бил определен видът затворническо заведение е отменил присъдата на първоинстанционния съд, а в останалата част - потвърдил. Касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Защитникът изтъква довод за незаконен състав по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 3 НПК - различни съдии участвали във въззивните съдебни състави при допускане на доказателства и при постановяване на обжалваното решение. Процесуалните действия по допускане на доказателства не били преповторени, което довело до нарушение на императивната разпоредба на чл. 317 вр. чл. 258, ал. 1 и ал. 2НПК. Доводът не може да бъде споделен, тъй като изискването по чл. 258 НПК за неизменност на съдебния състав, приложимо и във въззивното производство (чл. 317 НПК) произтича от принципа за непосредственост по чл. 18 НПК. Според него съдът (както прокурорът и разследващите органи) е длъжен да основава решението си върху доказателства, които е събрал и проверил лично, освен в случаите, предвидени като изключение. Затова съдебният състав, който е събрал и проверил доказателствата трябва да е същият, постановил съдебния акт, както е в конкретния случай. Участието на различни съдии в съдебните заседания когато са били допускани доказателства не обуславя процесуално нарушение по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 3 НПК, при положение че съдебният състав, провел въззивното съдебно следствие е същият съдебен състав, който е постановил решението, макар по допустимостта на част от доказателствата да се е произнасял предходен съдебен състав. Жалбоподателят е направил и оплакване за нарушение на чл. 355 НПК, тъй като не били изпълнени задължителни указания, дадени с отменителни решения на Върховния касационен съд - да се изясни дали не е налице провокация към престъпление в светлината на практиката на Съда в Страсбург. Въззивният съд не призовал св. К., пропускайки да използва всички възможности за установяване на неговия адрес на територията на Европейския съюз и разпита му по делегация. Така оставил неизпълнени указанията за необходимостта от разпит във връзка с фактите, обусловили първоначалното насочване на органите на МВР към подсъдимия П. и съответно - причините, довели до операцията с използване на служител под прикритие и поведението на провеждащите я органи. Съдържанието на решение № 457 от 19.01.2015 г. на Върховния касационен съд не разкрива указан разпит на посочените от жалбоподателя лица – Г. М. Г. и П. Г. К.. По силата на чл. 327, ал. 4 НПК въззивният съд разполага със суверенното правомощие да прецени необходимостта от допускане на нови свидетели (по искане на страните или по свой почин) когато счете, че техните показания имат значение за правилно решаване на делото. В пределите на собствените си правомощия Върховният касационен съд е отразил в мотивите на решението, че „съдът следва да прецени отново необходимостта от призоваване на посочените лица и осмисли значението на разпита им към събиране на доказателства за първия контакт на подсъдимия със служителя под прикритие”. Приемайки че показанията на допуснатите нови свидетели са от значение за правилно решаване на делото, Софийският апелативен съд е положил дължимите усилия за призоваване на св. К. и осигуряване на възможността за неговия разпит, които обаче не дали резултат. Конкретното местоживеене на лицето в чужбина също останало неизвестно. В крайна сметка, след проведено съдебно следствие, въззивният съд е преоценил позицията си и е заличил свидетеля. Становище в този смисъл е изразил и защитникът. В цитираното касационно решение, след като е констатирал нарушение на чл. 141а, ал. 2 НПК, което налагало повторен разпит на служителя под прикритие, Върховният касационен съд е счел за уместно да насочи вниманието на следващия въззивен състав при новото разглеждане на делото и към анализ „на причините, обусловили операцията под прикритие и поведението на провеждащите я органи”, което ще позволи разграничаване на законосъобразното прилагане на специалните разузнавателни средства от полицейската провокация към извършване на престъпление. В мотивите няма съображения за допуснати в обсъжданата насока съществени процесуални нарушения, респ. за чието отстраняване да са били дадени указания съобразно разпоредбата на чл. 355, ал. 1, т. 3 НПК. Такива указания липсват и в следващото отменително решение на Върховния касационен съд (по н. д. № 1382/2015 г.). Затова изтъкнатите съображения следва да бъдат разгледани в контекста на основната теза на жалбоподателя за провокация към престъпление от страна на служителя под прикритие и осъждане на подсъдимия П. в нарушение на правото на справедлив процес по чл. 6, т. 1 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (Конвенцията). В тази връзка се твърди, че въззивният съд отхвърлил оплакването без да анализира установените по делото обстоятелства и да изложи мотиви защо не приема възраженията на защитата, с което допуснал съществено нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 2 НПК. Проверката на обжалваното решение не оправдава наведените оплаквания от защитника на подсъдимия. Софийският апелативен съд стриктно е изпълнил процесуалните си задължения да извърши самостоятелен анализ на събраните по делото доказателства и прецизно да изясни релевантните по делото обстоятелства, позволили му да изключи провокация към престъпление, излагайки в съответствие с чл. 339, ал.2 НПК задълбочени, достатъчно изчерпателни и логични съображения. Подложил е на внимателна и аналитична преценка показанията на служителя под прикритие с идентификационен номер 39, поотделно и при съпоставка с останалите доказателствени материали, в т.ч. оценените за частично достоверни обяснения на подсъдимия, поради което правилно е приел показанията на служителя под прикритие като достоверен източник на доказателствена информация за протеклите събития. Надлежно мотивирайки се, въззивният съд е отхвърлил и довода на защитника, че при проведения разпит чрез телефонна конферентна връзка, служителят под прикритие бил разполагал с протокола за неговия разпит от досъдебното производство. В този аспект законосъобразно е подчертал в решението и осигурената възможност на подсъдимия и защитника да участват в разпита, проведен при условията на чл. 141а НПК, като задават въпроси за изясняване на цялата съвкупност от обстоятелства, за които служителят под прикритие е свидетелствал пред решаващия съдебен състав. Отговорил е в достатъчна степен и на възражението за заинтересованост на поемните лица от изхода на делото поради служебна принадлежност към МВР, приемайки че посоченото обстоятелство не се отразява негативно върху обективността на техните показания. То не опорочава и последователно извършените процесуално-следствени действия, в които те са участвали. Ето защо упреците на защитника за отсъствието на внимателна и критична преценка на показанията на служителя под прикритие, чиито разпит бил в противоречие с разпоредбата на чл. 13, ал.2 НП, а изборът на поемните лица не отговарял на изискванията на чл. 137, ал. 2 НПК, не могат да бъдат възприети. Въпросът за наличието на основание да се поиска разрешение за използването на специалните разузнавателни средства не е убягнал от вниманието на Софийския апелативен съд. Правилно е съобразявал, че специалните разузнавателни средства - разследване чрез служител под прикритие и доверителна сделка, са били използвани след надлежна преценка относно тяхната необходимост и законосъобразност въз основа на придобитата и значима информация и съответно предварително даденото разрешение от председателя на Софийския градски съд. Отчитал е също, че данните се потвърждават от другите събрани по делото писмени доказателства, а подсъдимият П. и неговият защитник са разполагали с пълна възможност да се запознаят с материалите по делото, респ. да ги оспорват и пълноценно да се осъществява защитата. Съдът е обсъдил и отказа да се приложат протоколите за предоставени суми на служителя под прикритие с идентификационен номер 39 и протоколите, удостоверяващи отчитането му в полицейската структура на МВР. Аргументът, който защитникът противопоставя за декларативно позоваване на опасност предвид многократните и непосредствени контакти в продължение на достатъчно дълго време между подсъдимия и служителя под прикритие, макар и под друго име, е напълно неприемлив. Използването на специалното разузнавателно средство – разследване чрез служител под прикритие по естеството си предпоставя непосредствен контакт, а в случая и продължителен период от време на комуникация за изграждане на отношенията на доверие с подсъдимия П.. Опасността, мотивирала отказа на съответния орган, е обусловена именно от съществуващия риск за разкриване на действителната самоличност на служителя под прикритие. Освен това, фактите за получаване на суми от подсъдимия са били подкрепени и от частично достоверните му обяснения. Софийският апелативен съд не е изключил от обхвата на проверка целта на операцията и очертаните конкретни задачи на служителя под прикритие – като цяло установяване на доверителни отношения именно с подсъдимия М. Г. П., сключване на привидни продажби до съответни количества и договаряне на по-голямо количество наркотични вещества с него, установяване по възможност на базата, откъдето са взети/произведени наркотичните вещества. Аргументите на защитника за провокация към престъпление, тъй като служителят под прикритие не бил изпълнил задачата и не разкрил съучастници са неоснователни. Наличието на предварителни контакти на подсъдимия с Г. и К., както и конкретната роля на последните за първата среща на 28.10.2010 г. в кафене „М.” в [населено място], са извлечени от показанията на служителя под прикритие, подкрепени в тази част и от дадените в съдебно заседание на 18.12.2013 г. обяснения на подсъдимия пред първоинстанционния съд за отдавнашни отношения с Г. М. Г. (починал на 10.01.2014 г. видно от акт за смърт) и присъствието му в заведението заедно с П. Г. К.. Мотивите на искането за продължаване на срока (и намерение за предоставяне на нова мостра амфетамин с по-добро качество) съответстват на хронологията на фактическите обстоятелства относно договорената на 7.12.2010 г. мостра от нов амфетамин, която на 22.12.2010 г. подсъдимият предал на служителя под прикритие и чието експертното изследване показало 70 % активно действащ компонент. По делото е било несъмнено установено ползването на л. а. „М.” с ДК [рег.номер на МПС] от подсъдимия, в каквато насока са били събраните доказателства от свидетелските показания и писмените доказателствени материали, включително протокола за оглед с приложен към него албум, разкриващи присъствие в моторното превозно средство на чантичка с документи, измежду които лични документи за самоличност на подсъдимия П.. Неизяснената собственост на лекия автомобил в хода на досъдебното производство се явява обстоятелство, което само по себе си няма съществено значение и не е от естество да обуслови полицейска провокация към престъпление. Предвид това неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че продължаването на действията на служителя под прикритие реално не са преследвали законосъобразна цел – установяването и доказването на престъпление, а мотивационно въздействие върху подсъдимия П. да извършва нови сделки, които той не би извършил без намесата на служителя под прикритие, докладвал за всеки свой контакт на ръководителите си. По тази линия Софийският апелативен съд задълбочено е обсъдил възражението, че след заявеното от подсъдимия - „сделката отпада”, служителят под прикритие с идентификационен номер 39 проявил инициатива и настойчивост за срещи и разговори, които повлияли да се осъществят още две сделки с амфетамин – на 22.12.2010 г. и на 13.01.2011 г. Защитникът счита, че тези последващи действия на служителя под прикритие излизали извън границите на модела на симулиране на престъпно поведение и по никакъв начин не могли са бъдат определени като разследване по пасивен по естеството си начин. Те представлявали нарушение на правото на подсъдимия на справедлив процес по чл. 6, т. 1 от Конвенцията, което може да бъде компенсирано единствено с признаване на невиновността му. Доводите следва да бъдат отхвърлени със същите съображения, с които го е направил и Софийският апелативен съд в мотивите на обжалваното решение. В резултат на грижливия анализ на събраните по делото доказателства, съдът е приел за установено, че причина за казаното по време на телефонния разговор на 21.12.2010 г. са станали затрудненията, които подсъдимият П. е имал („неговият човек” не бил готов) да предостави на 22.12.2010 г. количеството от един килограм амфетамин на цена от 3200 лева, по-ниска от първоначално посочената, съобразно уговореното още при срещата на 7.12.2010 г. Затова репликата, на която защитникът се позовава, откъсвайки я от общия контекст на проведения разговор, не представлява нито обективен израз на нежеланието на подсъдимия за продължаващи срещи със служителя под прикритие предвид фактически осъществената среща на двамата още на следващия ден, която взаимно уговорили още при въпросния телефонен разговор, нито обективна демонстрация на отказ от последващи продажби на наркотични вещества, доколкото по време на същата среща подсъдимият предал мострата на амфетамин с по-високо съдържание на активния компонент, какъвто той последователно и многократно предлагал на служителя под прикритие. Успоредно подсъдимият уточнил и периода за осъществяване на продажба на по-голямо количество амфетамин (след 10.01.2011 г.). При това положение Софийският апелативен съд законосъобразно е стигнал до заключение, че телефонното обаждане на служителя под прикритие не е оказало влияние при формиране решението на подсъдимия да продължи престъпната си дейност, респ. липсва активно поведение от страна на служителя под прикритие, излизащо извън пределите на пасивното наблюдение на извършваното от подсъдимия престъпление. Затова Върховният касационен съд споделя извода на въззивния съд, че установените по делото факти и обстоятелства при анализ на събраните по делото доказателства, извлечени от свидетелските показания, частично от обясненията на подсъдимия, писмените доказателствени материали и веществените доказателства, подложени на експертно изследване, не разкриват действия на служителя под прикритие с идентификационен номер 39 , които да са въздействали по какъвто и да било начин, включително чрез принуда, за извършване на престъпление от подсъдимия. Доводите за полицейска провокация и нарушение на чл. 6, т. 1 от Конвенцията са неоснователни. Осъждането на подсъдимия М. Г. П. не се основава само на специални разузнавателни средства, а на съвкупността и от други доказателства. При установените по делото фактически положения налице са всички съставомерни признаци на престъплението в обективно и субективно отношение. Дадената правна квалификация от въззивния съд по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 вр. ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 НК е законосъобразна, поради което материалният закон е бил приложен правилно. Конкретни доводи за допуснато нарушение не се изтъкват и от жалбоподателя. Върховният касационен съд не намира явна несправедливост на наказанието, което да подкрепи направеното искане за намаляване. Софийският апелативен съд е взел предвид всички доказани и от значение по този въпрос обстоятелства, които адекватно е отчел съобразно относителната им тежест, без да надценява отегчаващите за сметка на смекчаващите отговорността на подсъдимия. Не е пренебрегнал и времетраенето на процеса, което е било в нужната степен компенсирано с намаляване на наказанието лишаване от свобода. Съвкупно определената санкция с решението съответства изцяло на тежестта на извършеното престъпление, данните за личността на подсъдимия и другите обстоятелства, включително посочените в чл. 47 НК, както и на необходимостта от ефективно постигане докрай на целите по чл. 36 НК. Жалбата на защитника е неоснователна. Атакуваното решение следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения Върховният касационен съд, на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 9 от 3.04.2017 г. на Софийския апелативен съд по в. н. о. х. д. № 34/2016 г. Настоящото решение не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: