Р        Е        Ш       Е       Н       И        Е                                                           № 249                                        София, 11 май  2010 година                                           В   И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А               Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на двадесети април две хиляди и десета година, в състав:                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: Красимир Харалампиев                                                            ЧЛЕНОВЕ: Фиданка Пенева                                                                                Цветинка Пашкунова   при секретар Л. Гаврилова и с участието на прокурор от ВКП – Петя Маринова изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева наказателно дело № 216/2010 г.     Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Софийска апелативна прокуратура срещу нова присъда № 14/12.03.2010 година постановена от Софийски апелативен съд по в н о х д № 87/2010 година, по описа на същия съд. В протеста е въведено само касационното основание за допуснато нарушение на закона по чл. 348 ал. 1, т. 1 НПК, с твърдение, че неправилно въззивният съд е преквалифицирал деянието от престъпление по чл. 195 ал. 1, т. 4, пр. 2 и 3, във вр. с чл. 194 ал. 1 и чл. 18 ал. 1 НК, в такова по чл. 244 ал. 2, във вр. с чл. 243 ал. 2, т. 2 НК. Направено е искане за отмяна на новата присъда и връщане на делото на същия съд за ново разглеждане, с указания за отстраняване на нарушението на материалния закон. Срещу същата присъда е подадена и касационна жалба от защитника на подсъдимия Б адвокат К от САК, с която се оспорва авторството по отношение на деянието, за което подсъдимият е признат за виновен. Възразява се срещу начина на формирането на вътрешното убеждение у съда постановил обжалваната присъда и по конкретно неизяснени противоречия в обсъжданите доказателства. За част от възраженията в подкрепа на касационното основание по чл. 348 ал. 1, т. 2 НПК – допуснато съществено процесуално нарушение, касационната жалба препраща към въззивната, с която е бил сезиран проверявания съд. Твърди се нарушение на правото на защита на подсъдимия, тъй като той е бил изненадан от изменението на правната квалификация и не е могъл да изложи защитни аргументи. Направено е искане за отмяна на осъдителната присъда и постановяване на оправдателна по обвинението срещу подсъдимия С. Прокурорът от ВКП не поддържа протеста, като излага съображения, че въззивният съд правилно е приложил материалния закон, тъй като е изпълнил задължението си да приложи специалната норма на чл. 243 НК, за което се предвижда по-леко наказание, вместо общата по чл. 195 ал. 1 НК. Счита, че не е допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като с преквалифицирането на деянието в по-леко наказуемо престъпление при същата фактическа обстановка не се нарушава нормата по чл. 287 НПК. По касационната жалба дава заключение за неоснователност, тъй като не е допуснато съществено процесуално нарушение, по изложените вече съображения. Пред касационната инстанция, подсъдимият не се явява, редовно призован. Представлява го адвокат Г. Ж. от САК, редовно преупълномощена от адв. К, която поддържа касационната жалба по изложените в нея съображения. Пледира за неоснователност на протеста и оставянето му без уважение. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното:   Протестът и касационната жалба са неоснователни.   С присъда от 27.04.2009 година, състав на СГС постановил по н о х д № 3650/2008 година присъда, с която признал подсъдимия С за виновен в това, че 17.02.2006 година в гр. С. е направил опит да отнеме чужда движима вещ – 400 лева от владението на ПИБ АД, без нейно съгласие с намерение противозаконно да ги присвои, като за целта използвал техническо средство – пластмасов инструмент с магнитна лента с формата на банкова карта, съдържащ информация от банкова карта Maestro, издадена от банка в Италия и специален начин, като деянието е останало недовършено поради независещи от дееца причини – прест. по чл. 195 ал. 1, т. 4, пр. 2 и 3 във вр. с чл. 194 ал. 1 и чл. 18 ал. 1 НК. Наложено му е наказание една година лишаване от свобода. Със същата присъда е признат за виновен и по обвинението, че в период от неустановен момент до 23 ч. на 17.02.2006 година, в гр. С. е държал неистински кредитни или разплащателни карти в големи количества – четири броя, поради което за престъпление по чл. 244, ал. 2 във вр. с 243, ал. 2, т. 3 НК му е наложено наказание в размер на две години лишаване от свобода. За два броя карти, /от общо шестте по обвинението/ е признат за невиновен и оправдан. На основание чл. 23 ал. 1 НК му е наложено едно общо наказание в размер на две години лишаване от свобода, условно с пет годишен изпитателен срок. Съдът се разпоредил с веществените доказателства. Със същата присъда подсъдимият е признат за невиновен в това, че в жилището си в гр. С. в период от неустановена дата до 18.02.2006 година е държал неистински кредитни карти в големи количества – 86 броя и бил оправдан по обвинението по чл. 244 ал. 2 във вр. с чл. 243 ал. 2, т. 3 НК. Осъден е да заплати разноските по делото. С цитираната нова присъда на САС, цитираната първоинстанционна присъда е: 1. отменена в частта, с която подсъдимият С е бил признат за виновен в извършването на престъпление по чл. 244 ал. 2, във вр. с чл. 243 ал. 2, т. 3 НК и вместо това същият подсъдим е признат за невиновен в това, че в периода от неустановен момент до 23 ч. на 17.02.2006 година в гр. С. е държал неистински кредитни или разплащателни карти в големи количества-четири броя, поради което на основание чл. 304 НПК е оправдан по обвинението в престъпление по чл. 244 ал. 2 във вр. с чл. 243 ал. 2, т. 3 от НК; 2. изменена в частта и относно деянието по чл. 195 ал. 1, т. 4, пр. 2 и 3 във вдр. С чл. 194 ал. 1 и чл. 18 ал. 1 от НК, като същото е преквалифицирано в такова по чл. 244 ал. 1, пр. 3, във вр. с чл. 243 ал. 2, т. 3 и чл. 2 ал. 2 от НК; 3. изменена е същата присъда, като е намален размера на изпитателния срок от пет на три години; 4. В останалата част присъдата на първата инстанция е потвърдена. При проверката на делото, по касационното основание – допуснато нарушение на материалния закон по чл. 348 ал. 1, т. 1 от НПК, въведено като в протеста, така и в жалбата на подсъдимия, не се установи твърденията на страните да се подкрепят от данните по делото. 1.      По възраженията в протеста: Преди всичко, в изпълнение на задълженията си като втора инстанция по фактите, въззивният съд е обсъдил доказателствената съвкупност и законосъобразно приел, че на 17.02.2006 година малко след 23 часа св. А, П. и Йорданов, не случайно, а в качеството си на служители на СДВР били на ул. „Опълченска” в непосредствена близост до пощенска станция № 1* в град С.. Те били получили сигнал за лице със съмнително поведение, което ползва монтираното до входа на пощенската станция АТМ-устройство, /с популярното наименование „банкомат”/ собственост на ПИБ АД. Тези свидетели видели в детайли операцията свързана с ползването на банкомата от с. на подсъдимия. Те предприели мерки по задържането му и установили, че е осъществена транзакцията и са отпуснати пари. Междувременно, тъй като сумата не била прибрана, устройството на автомата ги върнало обратно и блокирало. В момента на задържането подсъдимият направил опит да се освободи от намиращите се в него вещи и ги изхвърлил на земята. При извършения оглед на местопроизшествието в близост до банкомата, като място на задържането му били открити четири кафяви пластики с формата на дебитни карти и с кафява магнитна лента по дължината им. В последствие от служителите на ПИБ АД било установено, че на посочената дата и час – 23,29 часа АТМ-устройството е регистрирало инцидент „забравени пари”, както и че сумата от 400 лева е изтеглена с карта издадена от банка Seceti – Италия. При рестартиране на съоръжението парите били възстановени по сметката на картодържателя, като легален титуляр. АТМ устройството регистрирало, че две минути преди посочената операция, /23,27 ч./ имало още два неуспешни опита за теглене на пари с други две карти, също издадени от италиански банки. При извършеното експертно изследване на петте карти било установено, че те представляват копия на истински банкови карти, издадени от банки ползващи картови системи на Maestro, Visa и Master Cart. Въззивният съд възприел фактическа обстановка аналогична на описаната в мотивите към първоинстанционната присъда, но по отношение на правните изводи, които намерил за незаконосъобразни изложил различни съображения. При това правилно приел, че подсъдимият С, ползвайки една от неистинските, подправени банкови карти, за да изтегли паричната сума от 400 лева не е осъществил опит за кражба по чл. 195, ал. 1, т. 4 пр. 2 и 3 във вр. с чл. 194, ал. 1 НК. Съставът на Софийски апелативен съд правилно подложил на систематично тълкуване цитираната разпоредба от НК и достигнал до законосъобразния извод, че правилното приложение на материалния закон изисква приложението на специалната норма от Раздел ІV на Глава VІ от особената част на НК, а именно чл. 244, ал. 1, пр. 3, във вр. с чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК. В подкрепа на това преквалифициране на деянието на подсъдимия в съобразителната част на въззивното решение, на л. 27 са изложени убедителни и правно издържани аргументи. Освен това, законосъобразно приел, че описаното деяние е довършено, с оглед посочените действия на подсъдимия, без за съставомерността му да е необходимо настъпването на каквито и да било други последици, като реално получаване на сумата или причиняване на значителни по своя размер вреди за титуляра на сметката в италианската банка. Така приложен материалният закон се подкрепя и в заключението на прокурора от Върховната касационна прокуратура, направено в съдебното заседание по настоящето касационно производство, поради което същият не поддържа касационния протест, по въведено едно единствено касационно основание – това по чл. 348 ал. 1, т. 1 НПК, за допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения, настоящият състав намира, че протестът на прокурора от Апелативна прокуратура – София по въведеното в него касационно основание е неоснователен и следва да се остави без уважение.   2. По възраженията в касационната жалба: Посоченото касационно основание по чл. 348 ал.1, т. 1 НПК не се подкрепя от данните поделото. Възраженията по този довод се свеждат до твърденията, за неправилно преценка на събраните доказателства и от там за незаконосъобразен извод, че този подсъдим е извършил престъплението по чл. 244, ал. 1, пр. 3, вр. чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК. При приетите за установени от въззивния съд фактически положения, които не подлежат на касационен контрол, с оглед ограничителните основания по чл. 348 НПК, направеният извод, че подсъдимият С е осъществил от обективна и субективна с. състава на посоченото престъпление, е законосъобразен. По своята същност възраженията на подсъдимия се свеждат до оспорване на второинстанционната нова присъда във връзка с приетата фактическа обстановка. Достоверността на доказателствените материали не подлежи на преобсъждане в касационното производство. Тази инстанция следи само за правилното приложение на закона и не може да установява нови фактически положения. Затова процесуалният закон не предвижда необосноваността като касационно основание. Изводите за виновността на подсъдимия в осъществяване състава на посоченото престъпление се подкрепят от показанията на разпитаните свидетели посочени по-горе, от протокола за оглед на местопроизшествието /л. 8-9 от дос.п-во/, протокол за личен обиск /л. 6 от същото/, заключение на техническа експертиза и писмо на собственика на банкомата – ПИБ АД /л. 38 от дос.п-во/, правилно третирано от въззивната инстанция като допустимо доказателствено средство, а именно като писмено доказателство, изискано от разследващите органи по реда на чл. 133 НПК и приобщено към доказателствения материал по реда на чл. 283 НПК. Следователно, вътрешното убеждение на инстанционните съдилища не се основава на произволно възприети фактически положения, а на сериозен и задълбочен анализ на събраните доказателства.становените данни от доказателствените средства, правилно оценени от въззивния съд, при спазване на процесуалното изискване по чл. 301 ал. 2 НПК, законосъобразно са го мотивирали да приеме, че подсъдимия С е автор на цитираното преквалифицирано престъпление по чл. 244, ал. 1, пр. 3, вр. чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК. Настоящият състав споделя напълно съображенията изложени в проверяваната нова присъда, относно правомощието на въззивния съд да прилага закон за по-леко наказуемо престъпление, когато не е налице съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. В този смисъл е и заявената позиция на прокурора от ВКП пред касационната инстанция. В конкретния случай и двете положителни предпоставки са били налице – първо, от двете съпоставени престъпления, по - лекото е това по чл. 244 НК, тъй като за него не е предвиден специален минимум за наказанието, за разлика от това по чл. 195 НК, където е предвиден такъв, както и това, че за първото е предвиден по-нисък максимален размер на наказанието. На второ място, в обвинителния акт са описани достатъчно факти очертаващи диспозицията на престъпния състав по чл. 244, ал. 1, пр. 3 вр. чл. 243 ал. 2, т. 3 от НК, като например това, че подсъдимият С е имал фактическата власт върху неистинска банкова карта с цифрови означения, че е поставил една от тях в АТМ – устройство, собственост на същата банка и място, установени и в съдебната фаза на процеса. Описани са в обвинителния акт и обстоятелствата свързани с разчитането на информацията върху ползваните карти и техническите последици при неполучената сума от банкомата, поради изложените вече причини, свързани със задържането на подсъдимия. Всички тези обстоятелства са били известни на подсъдимия и той се е защитавал по тях пред двете предходни инстанции. Ето защо, правилно съставът на Софийския апелативен съд е приел, че не е налице съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението и правилно е преквалифицирал деянието на подсъдимия в по-леко наказуемо. При това правилно е приложена и разпоредбата на чл. 2 ал. 2 НК, с оглед редакцията на приложения закон към момента на деянието - /сравни редакциите на чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК преди и след изменението със ЗИДНК, ДВ, бр. 27/2009 година./ Поради изложеното е неоснователна тезата на защитата, че при формиране на вътрешното убеждение у решаващия съд, постановил обжалвания акт са налице правни пороци относно авторството на деянието и неговата съставомерност. В съответствие с изискванията на чл. 14 ал. 1 НПК, решението на въззивния съд в тези посоки е взето на основата на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. Затова няма правно основание за касационна отмяна на въззивната нова присъда на САС.   Водим от горното и на основание чл. 354 ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение     Р Е Ш И :   ОСТАВЯ В СИЛА нова присъда № 14/12.03.2010 година постановена от Софийски апелативен съд по в н о х д № 87/2010 година, по описа на същия съд.   Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.               ПРЕДСЕДАТЕЛ:       ЧЛЕНОВЕ: