Р Е Ш Е Н И Е   № 38   гр.София, 22 февруари 2010 година   В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България,   Първо наказателно отделение в съдебно заседание на  осемнадесети януари  две хиляди и десета  година в  състав:                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ПЛАМЕН ТОМОВ                                                 ЧЛЕНОВЕ:    ИВЕТА АНАДОЛСКА                                                                        ДАНИЕЛА АТАНАСОВА                                                                                                                                              със секретар   Аврора Караджова при участието на прокурора    ПЕТЯ МАРИНОВА изслуша    докладваното  от    председателя        (съдията)    ПЛАМЕН ТОМОВ наказателно  дело под № 452/2009 година Върховният касационен съд е трета инстанция по делото пред нея по жалба от подсъдимия Н. Д. К. срещу потвърждаването от апелативния съд-Варна на осъдителната присъда, която издал окръжният съд Ш. Присъдата на първата инстанция - № 8 от 20 февруари 2009 год. по нохд № 1/2008 год., е за извършените от подсъдимия общо тринадесет престъпления в съвкупност, дванадесет – по чл.202, ал.1, т.1, във връзка с 310, ал.1, във вр. с 309, ал.1 НК, и едно – по чл.203, във вр. също с предходната квалификация по чл.202 НК. Общото в тринадесетте длъжностни присвоявания е длъжностното качество на подсъдимия – главен счетоводител в „Телеинженерингстрой”ЕАД Ш. , собствеността на това дружество върху присвоените всичко 125 718,10 лева, че всички присвоителни деяния са извършени в един и същи период през 2000-2001 год. и че са били улеснени от съставените неистински частни документи (фактури) в полза на двама еднолични търговци (ЕТ”Павия-Даниел Малинов” и ЕТ”С”). Само едно от тринадесетте длъжностни присвоявания-по чл.203 НК, е прието за извършено като продължавано престъпление (чл.26 НК)-включва четири отделни деяния в периода 5-29 декември 2000 год., чийто общ предмет е в „особено големи размери” (52 002,99 лева), а престъплението – „особено тежък случай”. Дванадесетте престъпления са наказани с лишаване от свобода между 1 години и с лишаване от съответните права за съответните срокове между 1 година и 6 месеца и 4 години и 6 месеца, а някои от тях – и с конфискация на налични пари (в лева и чужда валута). Единственото продължавано длъжностно присвояване е наказано с 10 години лишаване от свобода, лишаване от правата по чл.37, ал.1, т.6 и 7 НК за 11 години, и с конфискация на 10 200 лева, 13 115 евро и 2 024 щатски долара; наказанията лишаване от свобода – при строг първоначален режим, и лишаване от права за продължаваното престъпление са наложени и като общо наказание за съвкупността от престъпления, а към тях е присъединена на основание чл.23, ал.3 НК конфискацията още на 5 460(=18 575-13 115)евро, 4 350 щ.д. и на 24 500(= 10 200 + 14 300) германски марки. Присъдата има и гражданска част за причинените на „Телеинженерингстрой”ЕАД Ш. имуществени щети от присвояването – 128 888 лева. Второинстанционното (въззивно) решение - № 86 от 29 май 2009 год. по внохд № 88/2009 год., е постановено по жалба от името на подсъдимия. В подадената сега (касационна) жалба се съдържа само позоваване на основанията по чл.348, ал.1 НПК, но искането е или за оправдаване още в тази инстанция – с оглед несъставомерността на инкриминираната дейност (чл.24, ал.1, т.1 НПК), или за ново разглеждане на делото – с оглед осигуряването на правото на защита на подсъдимия. Жалбата е поддържана – включително с допълнението към нея по реда на чл.351, ал.3 НПК, и в двете съдебни заседания на касационната инстанция (провеждането на второто съд.зас. е с оглед възникналата междувременно невъзможност делото да приключи от първоначалния съдебен състав). Прокурорът в тази инстанция-и в първото, и във второто съд.заседание, е за отхвърляне на жалбата. І. Върховният касационен съд намери жалбата за основателна, макар и не по съображенията, изложени в нея или в нейна подкрепа. Варненският апелативен съд е съзрял редица недостатъци в проверената от него присъда, една част от които той наистина не е могъл да поправи при наличието на жалба само от подсъдимия: изчислил е например, че К. е трябвало да бъде осъден-и наказателно, и граждански за 136 026,70, а не за 125 718,10 лева – наказателно, и за 128 888 лева-по гражданския иск. Друга част от недостатъците на присъдата са могли обаче да бъдат поправени, ако ВАС беше съобразил следното: - поправянето на такъв неин недостатък, какъвто е нарушението на материалния закон, не зависи от отражението на недостатъка върху процесуалните права на страните и върху правото на защита на подсъдимия-в частност; последният критерий е относим само към нарушенията на процесуалния закон с оглед на това дали са съществени или не (арг. от чл.348, ал.3, т.1 НПК), докато за разлика от тях нарушенията на материалния закон са винаги съществени и винаги подлежат на отстраняване, стига, разбира се, самото отстраняване да е процесуално допустимо – вж. например изискванията, когато е необходимо да бъде приложен закон за по-тежко наказуемо престъпление (чл.336, ал.2, във вр. с ал.1, т.1 НПК); - когато е необходимо да бъде приложен закон за по-тежко наказуемо престъпление, включително с оглед на посочените изисквания, определянето на закона като такъв става поначало „от вида и размера на предвиденото наказание” (т.р.57/1984-ОСНК, мотиви, т.1), а не и от обстоятелства, „които обуславят налагане само на по-тежко наказание в рамките на първоначалната квалификация на деянието” (пак там, вж. и р.213/95-І, Сб., с.190); - за разлика от критерия кога един закон е за „по-тежко, еднакво или по-леко наказуемо престъпление”, критерият кога законът е „най-по- благоприятен за дееца” (чл.2, ал.2 НК) е винаги конкретен; и при него обаче сравнението започва от вида и размера на предвиденото в НК наказание, и се отива по-нататък само ако приложението на този критерий е недостатъчно. Ако ВАС беше съобразил изложените положения, той не би се смятал за ограничен в правомощията си да поправи констатираното от него нарушение на НК, изразяващо се в това, че престъпната дейност на Н. К. е само отчасти квалифицирана като продължавано престъпление. Съдът правилно е заключил, че тя е такова престъпление както за четирите деяния през м.декември 2000 год., така и за останалите дванадесет преди и след посочения месец. Преквалифицирането на цялата престъпна дейност на подсъдимия като продължавана не е преди всичко приложение на закон за по-тежко наказуемо престъпление по смисъла на чл.336, ал.1, т.1 НПК, дори при запазване на правната квалификация по чл.203 НК на деянията през м.декември 2000 год. за цялостното продължавано престъпление. Запазването на дадената в първата инстанция най-тежка квалификация е всъщност приложение на закон за същото наказуемо престъпление и този извод съобразно цитираното тълкувателно решение не се променя от възможността за различно наказване на присвояването на 125 718,10 лева и на 52 002,99 лева. Още по-малко е приложение на закон за по-тежко наказуемо престъпление хипотетичната възможност при липсата на подаден протест да бъде увеличено конкретно наложеното наказание 10 години лишаване от свобода. Друг е въпросът, че ако беше сметнал като свое правомощие да преквалифицира цялата престъпна дейност на К. като продължавана, ВАС можеше да постави под съмнение и самата квалификация по чл.203 НК за три от общо четирите деяния през м.декември 2000 год., чийто предмет е с по-висока равностойност от минималните към онзи момент 11 060 лева, необходима за наличието на „особено големи размери” – 26 614,40 лева, 16 450,80 лева и 18 086,39 лева. Без да бъдат обединени в един общ предмет, квалифицирането поотделно на тези деяния и като „особено тежък случай” на длъжностно присвояване е най-малкото спорно, и не случайно този признак от състава по чл.203 НК е мотивиран от ШОС и ВАС, включително с броя и равностойността на всички останали деяния. Независимо от възможността цялата престъпна дейност да бъде квалифицирана по-леко по чл.202 НК (дори и по ал.2, т.1, защото поне „големите размери” на присвояването са безспорни и не е ясно защо тази квалификация отсъства за деянията, чийто предмет е по-висок от 5 530 лева), запазването за нея на квалификацията по чл.203 НК не е приложение на закон за по-тежко наказуемо престъпление и с оглед приложението на чл.26, ал.3 НК. Именно запазването на наказуемостта по чл.203 НК (още повече – смекчаването й, ако бъде приложен чл.202 НК) сочи, от друга с. , че правилата за продължаваното престъпление са и по-благоприятен закон по смисъла на чл.2, ал.2 НК от правилата за съвкупностите от престъпления – става дума за възможността да бъде наложено едно, вместо повече наказания (вж. р.597/03-02-І, Бюл. 2/03). ІІ. Съображенията в или в подкрепа на жалбата, които ВКС не споделя, се отнасят най-напред до оспорването на доказателствата, които се смятат за оборващи обвинението. Оспорването е всъщност косвено – като се отрича начинът, по който въззивният апелативен съд е отхвърлил въззивната жалба. В тази насока обаче ВКС не намира място за упреците към ВАС, още по-малко след променената защитна позиция от с. лично на подсъдимия К. Пред касационната инстанция подсъдимият вече признава, че е „вземал пари от… Ю. ”-свидетелят, който според обвинението е част от механизма на присвояването,-но че след това „ги давал главно на директора”-св. В. Х. , който пък ги използвал-наистина за подкупи-за оцеляването на предприятието „в също така подкупната частна конкуренция” (вж. на с.1 и 2 от „Допълнителните показания”, представени писмено от К. ). Очевидно е при това положение, че новата защитна позиция „коренно изменя същината на процеса”-както още сам твърди подсъдимият в цитираните „показания”, нещо, което би могло да бъде евентуално взето предвид само по реда за възобновяване на наказателните дела (глава тридесет и трета от НПК). ІІІ. Основателните съображения срещу въззивното решение могат да доведат до неговото поправяне едва след ново разглеждане на делото в инстанцията, която го е постановила – въпреки че изложеното по-горе в р.І е в интерес на подсъдимия, то е свързано и със с а н к ц и о н и р а н е на инкриминираната дейност з а п ъ р в и п ъ т с е д н о н а к а з а н и е – ВКС може да запази, намали или да предизвика увеличаване на в е ч е о п р е д е л е н о н а к а з а н и е, но не и да го наложи за първи път (също-цитираното вече р.597/03-02-І). Ръководен от това, ВКС – І наказателно отделение Р Е Ш И:   ОТМЕНЯ решение № 86 от 29 май 2009 год. по внохд № 88/2009 год. на Варненския апелативен съд и ВРЪЩА делото за ново разглеждане в тази инстанция от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/ /СЛ