Р Е Ш Е Н И Е № 94 София, 30.05.2016 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесети април две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ :ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ : ГАЛИНА ЗАХАРОВА ГАЛИНА ТОНЕВА при участието на секретаря РУМЯНА ВИДЕНОВА и на прокурора МАРИЯ МИХАЙЛОВА изслуша докладваното от съдия Кънчева касационно дело № 1382 по описа за 2015 година и за да се произнесе взе предвид следното: Касационното производство е второ по ред и е образувано по жалба на подсъдимия М. Г. П. срещу решение № 19 от 02.07.2015 г. по внохд № 02/2015 г. на Софийския апелативен съд. Релевирани са трите касационни основания по чл. 348 ал.1 от НПК и се иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане. В съдебното заседание защитата на подсъдимия поддържа жалбата и допълнението към нея по съображенията, изложени в тях. Отправя алтернативно искане и за намаляване на наказанието. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура развива съображения, че жалбата е неоснователна и решението следва да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт, установи следното: С присъда № 11/ 18.12.2013 г. по нохд № С-108/ 2012 г. Софийският градски съд признал подсъдимия М. Г. П. за виновен в това, че за периода 30.10. 2010 г.- 13.01.2011 г., при условията на продължавано престъпление, без надлежно разрешение разпространил и държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества в особено големи размери- 7180 гр. амфетамин на стойност 215 427.60 лв. и на основание чл. 354а, ал.2, изр.2, пр.3, вр. ал.1, пр.4 и 5, вр. чл. 26 ал.1 и чл. 54 от НК го осъдил на осем години лишаване от свобода и глоба в размер на 30 хиляди лева. На осн. чл.68 ал.1 от НК привел в изпълнение наказанието лишаване от свобода за срок от четири месеца, наложено на П. с присъда по нохд № 3864/2008 г. на СРС. С решение № 27/ 12.06.2014 г. по внохд № 011/14 г. Софийският апелативен съд изменил присъдата в частта за наказанието, което намалил на седем години лишаване от свобода. С решение № 457/ 19.01.2015 г. по к.д. № 1225/14 г. на ІІ но. въззивният съдебен акт е отменен и делото е върнато за ново разглеждане. С решението, което е предмет на настоящото касационно производство, Софийският апелативен съд намалил наказанието на подсъдимия на седем години лишаване от свобода. Потвърдил присъдата в останалата й част. По оплакването за допуснати процесуални нарушения. В подкрепа на касационното оплакване са изложени съображения, че въззивният съд не е дал отговор на направените пред него възражения и не изпълнил задължителните указания на ВКС, дадени в отменителното решение. Акцентира се на възраженията на защитата за наличие на подстрекателство към извършване на престъпление, които формално са обсъдени от въззивната инстанция, което прави решението немотивирано. На вниманието на касационния състав отново се поставят въпросите относно наличието на провокация от страна на служителя под прикритие, подкрепени със съответни съображения. Развити са и съображения за служебна заинтересованост на поемните лица, участвали в изземването на наркотиците по последната сделка, което опорочава процесуално-следственото действие, както и че разрешенията за прилагане на СРС не са дадени от компетентен орган. Не е изпълнено задължителното указание на ВКС за проверка на основателността на последното възражение, доколкото в решението липсва какъвто и да било коментар и анализ на този довод на защитата. Настоящият касационен състав намира оплакванията за основателни. Софийският апелативен съд е подходил формално към задълженията си на въззивна инстанция, която следва да направи пълна проверка на първоинстанционния съдебен акт, да отрази фактите, които приема за установени и доказателствените източници, които ги подкрепят, както и да отговори на всички възражения на защитата, касаещи процесуалната и материално-правна законосъобразност на проверяваната присъда. В случая, въззивният съдебен акт не отговаря на критериите по чл. 339 ал.2 от НПК. В голямата си част, решението представлява преразказ на съдържанието на мотивите към присъдата- както по отношение на фактологията, така и по отношение на доказателствената й обезпеченост. Липсват съществени и задълбочени аргументи по възраженията на защитата, от които страните и касационният състав да добият яснота защо въззивният състав ги намира за неоснователни. Основно възражение на защитата, което многократно е поставяно на вниманието на решаващите съдебни инстанции, се отнася до доказателствената обезпеченост на приетата фактическа обстановка. Защитата е изложила доводи, че единствените доказателства за първите три деяния от продължаваната престъпна дейност са установени в резултат на използване на СРС, което е в противоречие с разпоредбата на чл. 177 ал.1 от НПК и на това основание е претендирала оправдаване на подсъдимия. На възражението е даден формален отговор, а именно: че показанията на служителя под прикритие са в съответствие с обективните факти по делото- вещество с определено тегло и вид /амфетамин/, предавано от свидетеля на разследващите и изследвано от експерти, а уговорките между него и подсъдимия са установени от съдържанието на ВДС за подслушани техни телефонни разговори. От вниманието на съда е убегнало обстоятелството, че специалните разузнавателни средства са техническите средства и оперативните способи за тяхното прилагане, които се използват за изготвяне на ВДС- кинозаписи, видеозаписи, звукозаписи, фотоснимки и белязани предмети. Оперативните способи са регламентирани в чл.2 ал.2 от ЗСРС, като част от тях са подслушването, доверителната сделка и разследването чрез агент под прикритие. Следователно, съдът е приел за законосъобразно, че присъдата почива на доказателства, събрани при използването на три вида специални разузнавателни средства- показанията на агента под прикритие, веществените доказателства, получени при доверителната сделка и съдържанието на ВДС, изготвени в резултат на използването на СРС- чрез оперативния способ „подслушване”. Процесуалният закон забранява присъдата да почива само на доказателства, събрани чрез използване на специални разузнавателни средства, поради което апелативният състав е следвало да аргументира извод за наличие и на други доказателствени източници, след като е отхвърлил възражението на защитата. На следващо място, съдът изобщо не е отговорил на оплакването, че разрешенията за използване на СРС са дадени от некомпетентен орган и на това основание добитата при прилагането им информация не може да е годен доказателствен източник. Съгласно изискванията на чл. 174 ал.1 от НПК, използването на СРС трябва да бъде разрешено от председателя на съответния окръжен съд или от изрично оправомощен от него заместник. В случай на дадено разрешение от заместник и възражение от страна на защитата, както е в настоящия случай, решаващият съд следва да изиска копие от заповедта на председателя за делегиране на тези правомощия. Видно е от материалите по делото, че разрешенията за използване на СРС по отношение на подслушването на подсъдимия, доверителната сделка и разследването чрез агент под прикритие, както и разрешенията за тяхното продължаване са дадени от съдиите В.Ц. и Н. Д.. В приложените разрешения съдия Ц. се е подписала като и.д.председател на СГС, а съдия Н.Д. като заместник председател. За да се установи дали те имат законовата компетентност да дават разрешения за използване на СРС, апелативният състав е следвало да изиска решението на ВСС, с което съдия Ц. е назначена за изпълняващ длъжността „председател на СГС” и съответно заповедта /нейната или на предходния председател/, с която е оправомощен съдия Д.. Такива указания е дал и предишният касационен състав в отменителното си решение, но те не са изпълнени. Настоящият касационен състав намира, че съдът не е дал отговор на основно възражение на защитата- за наличие на провокация към извършване на престъпление от страна на служителя под прикритие. Критериите, въз основа на които следва да се извърши проверката, са очертани в отменителното решение на ВКС. Те са изведени от практиката на Европейския съд по права на човека по приложението на чл.6 т.1 от КЗПЧОС и се свеждат до установяване на причините за прилагане на специалните разузнавателни средства, анализиране на поведението на служителя под прикритие /дали е провокативно и дали той е упражнил натиск върху подсъдимия/ и оценка на действията на подсъдимия. Само тогава може да се направи извод дали подсъдимият е извършил престъплението, защото е бил мотивиран и подтикнат към това в резултат на действията на правоохранителните органи. Апелативният съд не е изпълнил тези указания, а се е задоволил да отбележи само, че липсата на провокация се установява от „описаните взаимоотношения между подсъдимия и СП 39”. Точно тези взаимоотношения обаче се нуждаят от внимателен анализ, още повече, че защитата аргументира оплакването си с конкретни факти от приетата от съда фактология по престъпната дейност, които според нея сочат на провокация към престъпление и правят съдебния процес несправедлив. Липсата на отговор на съществени възражения на страните в процеса винаги се оценява като съществено процесуално нарушение, ограничаващо правото на защита и е основание за отмяна на съдебния акт. Водим от горното и на основание чл. 354 ал. ал.1 т.4 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 19/ 02.07.2015 г. на Софийския апелативен съд, постановено по внохд № 02/2015 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: