Р Е Ш Е Н И Е № 40 гр. София, 29.06.2017 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, НАКАЗАТЕЛНА КОЛЕГИЯ, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на петнадесети февруари през две хиляди и седемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИНА ЗАХАРОВА МИЛЕНА ПАНЕВА при секретар ИЛИЯНА РАНГЕЛОВА и с участието на прокурор ПЕТЯ МАРИНОВА разгледа докладваното от съдия ЗАХАРОВА наказателно дело № 1328/2016 г. по описа на ВКС, второ отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по жалба на подсъдимата К. Ж. Б. чрез защитника й адв. М. М. срещу решение № 171 от 09.11.2016 г. на Бургаския апелативен съд (БАС), НО, постановено по ВНОХД № 184/2016 г. по описа на същия съд. С жалбата на защитника са релевирани всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – т. 3 от НПК. Към ВКС са отправени искания в условията на алтернативност да отмени решението на БАС и потвърдената с него първоинстанционна присъда в наказателноосъдителната й част и да оправдае подсъдимата Б. по обвинението по чл. 249, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 от НК; да измени атакувания съдебен акт, като намали наложените на подсъдимата наказания; да отмени решението на въззивния съд изцяло или отчасти и да върне делото за ново разглеждане за отстраняване на допуснати съществени процесуални нарушения. По отношение на гражданската част на решението се претендира отмяна и отхвърляне на уважените граждански искове на Н. С. и П. С., предявени чрез заместник-настойника им З. С.. По отношение на разноските се иска присъдената в полза на Бургаския окръжен съд (БОС) сума да бъде редуцирана на 50 лева и да се отменят изцяло присъдените разноски в полза на ОД МВР–Бургас за сумата 253,46 лева. В касационната жалба е изтъкнато като съществено процесуално нарушение на първоинстанционния съд, неотчетено от БАС, конституирането на двама от гражданските ищци – недееспособните Н. С. и П. С.. Оспорено е приетото наличие на представителна власт на лицето З. С. в качеството й на заместник-настойник на посочените пострадали да ги представлява по делото и от тяхно име и за тяхна сметка да извършва правни действия в съда (да предявява граждански искове, да ги поддържа, да участва при предварителното изслушване на страните по глава двадесет и седма от НПК). Касаторът е изложил съображения, че на досъдебното производство в нарушение на чл. 75, ал. 2 от НПК пострадалите не са били уведомени чрез настойниците си. Техният заместник-настойник С. е била конституирана като техен законен представител в нарушение на закона, което е злепоставило интересите на подсъдимата предвид несъобразяване в цялост с изискванията в т. 2 от ТР № 1/2009 г. Въззивният съд не се съобразил с доводите на защитника за липса на представителна власт на С., мотивирана със забраната на разпоредбите на чл. 5, ал. 3 от ЗЛС, чл. 164, ал. 3 от СК и неприложимостта на чл. 169, ал. 1 от СК. Неправилно били тълкувани и приложени чл. 5 от ЗЛС, чл. 169, ал. 1 от СК и чл. 28, ал. 4 от ГПК. Позовавайки се на решение № 12/17.07.2014 г. на КС по конст. д. № 10/2014 г., касаторът твърди, че поставените под пълно запрещение лица се представлявали единствено от законните си представители – настойници, като при упражняване на техните права не се допускало заместване. Под възпрепятстване на настойника по смисъла на чл. 169, ал. 1 от СК, в които случаи било допустимо заместване от страна на заместник-настойника, се разбирало временно и преходно състояние. При трайно и продължително препятствие, какъвто бил настоящият случай поради смъртта на настойника Л. Г., настойникът трябвало да бъде заменен, което не било направено. Във всички случаи органът по настойничество и попечителство следвало да прецени законно установените условия заместник-настойникът да заеме мястото на настойника и да постанови заместването, което не било сторено до 10.10.2016 г., когато въззивният съд разгледал делото. Аргументи в подкрепа на застъпената теза са почерпени и от фигурата на особения представител и от възможността в подобни на разглежданата хипотеза да се назначи такъв съгласно чл. 169, ал. 1, изр. 2 от СК, в какъвто смисъл била и разпоредбата на чл. 29, ал. 2 от ГПК. В касационната жалба е залегнало възражение за допуснати от БОС процесуални нарушения при разглеждане на делото по реда на глава двадесет и седма, които били игнорирани от въззивния съд. БОС неправилно обсъдил и преценил обясненията на подсъдимата, дадени на досъдебното производство и в съдебно заседание на 10.10.2016 г., в които тя потвърдила, че е изтеглила процесната сума с дебитните карти на пострадалите лица, но ги била използвала единствено в интерес на децата – „за бисквити, снаксове и сокове”. Това сочело, че нейните самопризнания били частични – относно обективните признаци на инкриминираното престъпление, но не и от субективна страна относно начина на разходване на тези средства, с оглед на което следвало да се прецени допустимостта за провеждане на съкратено съдебно следствие. Нямало каквито и да е доказателства, опровергаващи твърденията на подсъдимата за липса на лично облагодетелстване с изтеглените средства. На досъдебното производство в тази насока не били събирани доказателства, с което били нарушени чл. 13 и чл. 103 от НПК. Предназначението на изтеглените пари било от значение за доказване на субективната страна на инкриминираното престъпление, като в случая били нарушени чл. 116, ал. 1 от НПК, чл. 372, ал. 4 и чл. 373, ал. 3 от НПК. Допуснатите процесуални нарушения довели до неправилно приложение на материалния закон. Престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК изисквало пряк умисъл от субективна страна, а от доказателствената съвкупност се установявало, че в случая се касаело до непредпазливо деяние, което било ненаказуемо. Доводи за наличие на престъпна самонадеяност били изложени от защитата в допълнително писмено изложение рег. № 9766/19.09.2016 г. на БАС, без въззивният съд да се е произнесъл в мотивите си по това възражение. Били оставени без коментар и обясненията на подсъдимата по въпроса за вината й, дадени пред въззивния съд, които били средство за защита и не можели да бъдат изключени от доказателствената съвкупност. При определяне на наказанието на подсъдимата Б. съдът се ръководил от разпоредбата на чл. 54 от НК, без да съобрази, че по делото били налице многобройни смекчаващи обстоятелства, поради което отговорността й следвало да се индивидуализира на основание чл. 58а, ал. 4 вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК. Като смекчаващо обстоятелство не били отчетени нейните характеристични данни, самопризнанието й, спомогнало за разкриването на престъплението и автора му, както и тежкото й заболяване. Защитата счита за правилно на основание чл. 55, ал. 3 от НК да не се налага кумулативно предвиденото наказание глоба с оглед влошеното здравословно състояние на жалбоподателката и необходимостта от продължителни грижи и лечение, получавания от нея нисък месечен доход (530 лева), а понастоящем болнично обезщетение в още по-нисък размер, необходимостта да плаща месечен наем и да подпомага финансово възрастната си майка. Предвид незаконосъобразно приетите за съвместно разглеждане в наказателния процес граждански искове на пострадалите П. С. и Н. С., предявени от лице без представителна власт – заместник-настойника им З. С., същите следвало да бъдат отхвърлени като неоснователни. В присъдата на БОС не била посочена конкретната дата на увреждането (06.08.2014 г. – моментът на довършване на продължаваното престъпление), от която започвала да тече законната лихва, като касаторът Б. предоставя на касационната инстанция да прецени законосъобразността на нейното присъждане. С жалбата са оспорени присъдените в тежест на подсъдимата разноски. Държавната такса в размер на 150 лева била начислена върху неправилно предявените и уважени граждански искове от името на пострадалите П. С. и Н. С.. Такава се дължала единствено по отношение на приетия и разгледан граждански иск от името на пострадалия П. Р.. Изразено е несъгласие с присъдената в полза на ОД МВР сума от 253.46 лева за възнаграждение на вещото лице, изготвило съдебнопсихиатричната експертиза, тъй като по делото липсвали доказателства – разходен касов ордер или друг надлежен платежен документ за действително изплатено възнаграждение на вещото лице. Жалбоподателката К. Б., редовно призована, не се явява в съдебно заседание. Нейният защитник адв. М. поддържа подадената жалба по изложените в нея съображения. Не се явяват и не се представляват от повереници законните представители на недееспособните граждански ищци П. Р., П. С. и Н. С.. Прокурорът предлага на съда да остави в сила атакуваното решение. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл. 347 от НПК, намери за установено следното: С присъда № 136 от 7.07.2016 г., постановена по НОХД № 534/2016 г., БОС е признал подсъдимата К. Ж. Б. за виновна в това, че през периода от 22.07.2014 г. до 6.08.2014 г. в Б. при условията на продължавано престъпление използвала платежни документи – банкови дебитни карти № ***, № *** и № ***, издадени от [фирма] и данни от тях, без съгласието на титулярите Н. Ю. С., П. Р. С. и П. Т. Р., като изтеглила парични суми на обща стойност 464,40 лева и деянието не съставлява по-тежко престъпление, поради което и на основание чл. 249, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 и чл. 58а, ал. 1 от НК я е осъдил на лишаване от свобода за срок от една година и шест месеца и глоба в размер на 300 лева. На основание чл. 66, ал. 1 от НК съдът е отложил изпълнението на наложеното наказание лишаване от свобода за изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. С присъдата подсъдимата Б. е била осъдена на основание чл. 45 от ЗЗД да заплати обезщетение за причинени имуществени вреди, както следва: на П. Р. С. чрез заместник-настойника й З. С. сумата от 125 лева, на Н. Ю. С. чрез заместник-настойника му З. С. сумата от 135 лева, а на П. Т. Р. чрез настойника му Л. М. сумата от 154,40 лева, ведно със законната лихва върху всяка от сумите, считано от датата на увреждане до окончателното плащане. На основание чл. 189, ал. 3 от НПК в нейна тежест са били възложени направените на досъдебното производство разноски в размер на 253,46 лева по сметка на ОД МВР, както и държавна такса върху уважените граждански искове в размер общо на 150 лева, а по отношение на веществените доказателства е било постановено да бъдат унищожени след влизане на присъдата в сила като вещи без стойност. По жалба на подсъдимата Б. чрез защитника й срещу първоинстанционната присъда е било образувано ВНОХД № 184/2016 г. по описа на БАС, като с атакуваното пред настоящата инстанция решение № 171 от 9.11.2016 г. на основание чл. 338 от НПК въззивният съд е потвърдил съдебния акт на БОС. Касационна жалба на подсъдимата Б. е допустима – подадена от процесуално легитимирана страна по чл. 349, ал. 3 вр. ал. 1, вр. чл. 253, т. 2 от НПК в законоустановения от чл. 350, ал. 2 от НПК срок срещу акт, подлежащ на касационна проверка съгласно чл. 346, т. 1 от НПК. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. При прочита й се установява, че съдържа две основни групи доводи: във връзка с гражданската и по отношение на наказателната части на атакувания съдебен акт. От акцесорния характер на гражданския иск в наказателния процес следва, че гражданският иск поначало споделя съдбата на обвинението. Затова, независимо от предпочетения от жалбоподателката начин на структуриране на сезиращия процесуален документ, на първо място на обсъждане подлежат възраженията срещу наказателната част на въззивното решение. Липсва необходимост от самостоятелно разискване на гражданските претенции, ако наказателният компонент на атакувания съдебен акт страда от пороци, които не позволяват извод за наличие на доказан деликт. От релевираните с жалбата всички касационни поводи по чл. 348, ал. 1 от НПК приоритетно следва да бъде разгледано основанието по т. 2, тъй като правилното приложение на закона и въпросите за справедливостта на наказанието се обуславят от законосъобразното установяване на фактите в процесуален план. Посочените от жалбоподателката множество процесуални нарушения по своето съдържание могат да бъдат диференцирани на възражения за допуснати абсолютни процесуални нарушения по чл. 348, ал. 3, т. 2, пр. 1 от НПК (липса на отговор на наведените от защитата доводи във връзка със формата на вината при извършване на деянието, както и липса на коментар на обясненията на подсъдимата) и на допуснати относителни такива по чл. 348, ал. 3, т. 1 от НПК (нарушения на чл. 13 и чл. 103, чл. 107, ал. 3 чл. 116, ал. 1, чл. 372, ал. 4, чл. 373, ал. 3 от НПК). Отначало касационната инстанция ще разгледа съдържащите се в жалбата на подсъдимата доводи за неправилна преценка на субективната страна на извършеното деяние и произтичащото от нея нарушение на закона при квалификацията му, тъй като въпросът за справедливостта на наказанието задължително предпоставя законосъобразно от процесуална гледна точка установяване на относимите факти и вярната им и точна правна квалификация. Жалбоподателката не оспорва приетите обстоятелства, че в инкриминирания период 22.07.2014 г. – 6.08.2014 г. е работела като детегледачка в защитено жилище – Център за настаняване от семеен тип (ЦНСТ) № *, [населено място]. В ЦНСТ № * и № * били настанени младежи от домове за деца с умствена изостаналост, между които пострадалите П. Т. Р. (в дом № *), П. Р. С. и Н. Ю. С. (в дом № *), и тримата с диагноза тежка умствена изостаналост със значително нарушение на поведението, изискващо грижи и лечение. При постъпването им в защитените жилища на управителката св. П. били предадени персонални кутии на лицата с медицинска и др. документация, отнасяща се до институционалното им отглеждане, както и дебитни карти на тяхно име (заедно със съответния ПИН код за достъп), издадени от [фирма], по които постъпвали изплащаните им месечни помощи в размер на 9,75 лева. Кутиите се съхранявали в самостоятелни офиси в двата дома, като с оглед здравословното им състояние пострадалите лица нямали достъп до тях, включително и до притежаваните от тях карти, които не можели да ползват лично. Предвид спецификата на работата си, включваща и полагане на нощни дежурства, подсъдимата Б. разполагала с възможност за достъп до кутиите на настанените в домовете лица, откъдето взела банковите карти на пострадалите Р. (№ ***), С. (№ ***) и С. (№ ***), заедно с ПИН-кодовете. В течение на около половин месец тя периодично използвала платежните инструменти, като осъществила общо 7 транзакции от различни АТМ-устройства. Така посредством картите от сметката на пострадалия П. Р. били изтеглени суми и било осъществено плащане в общ размер на 154,40 лева, от сметката на пострадалата П. С. били изтеглени суми в общ размер на 150 лева, а от сметката на Н. С. – в общ размер на 160 лева, като цялата стойност на изтеглените суми възлизала на 464,40 лева. Пред въззивната инстанция, както и пред настоящата, защитникът на подсъдимата Б. оспорва единствено констатациите на съдилищата във връзка с представното й съдържание при извършване на деянията като изведени в нарушение на процесуалния закон. Поддържаната теза е изградена върху настоятелните твърдения на жалбоподателката, че е използвала изтеглените посредством банковите карти пари единствено в интерес на децата – снабдявала ги с храна, което обстоятелство според нея изключвало прекия умисъл при извършване на деянието, а обуславяло непредпазливост като форма на вината. Това положение, от една страна, сочело на липса на предпоставки за разглеждане на делото по реда на глава двадесет и седма от НПК, а от друга – предопределяло субективната несъставомерност на инкриминираното престъпление. При касационната проверка не се констатираха допуснати процесуални нарушения при провеждане на диференцираната процедура по чл. 372, ал. 4 вр. чл. 371, т. 2 от НПК. Делото е било разгледано по този ред след двукратни изрични изявления от страна на жалбоподателката, отразени в протокола от съдебно заседание на 7.07.2016 г. (гърба на л. 86 и л. 87 от НОХД № 534/2016 г.), че разбира обвинението, признава изцяло фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, и е съгласна за тях да не се събират доказателства. БОС стриктно е изпълнил задължението си по чл. 372, ал. 1 от НПК да разясни на подсъдимата правата й, както и последиците от направеното самопризнание. Съдебното производство е протекло с участието на защитник на подсъдимата, като видно от цитирания по-горе съдебен протокол (гърба на л. 86 от първоинстанционното дело), декларациите й при предварителното изслушване са били направени след консултации със защитника й. На второ място, в хипотезата на чл. 372, ал. 4, вр. чл. 371, т. 2 от НПК съдът проверява и дали самопризнанието на подсъдимата се подкрепя от доказателствата, събрани на досъдебното производство, което свое задължение съставът на БОС също прецизно е осъществил. На този въпрос съдът е дал положителен отговор, пространно аргументиран в мотивите към присъдата, като съгласно чл. 373, ал. 4 от НПК за установена фактология на деянието са приети фактическите обстоятелства, залегнали в обвинителния акт, обхванати от самопризнанието по чл. 371, т. 2 от НПК. Процесуалната законосъобразност на проведената диференцирана процедура е била предмет на внимателна преценка от страна въззивния съд, който също е достигнал до извод за липса на съществени процесуални нарушения при първоинстанционното разглеждане на делото (стр. 11 и стр. 12 от въззивното решение) а въз основа на собствен анализ на наличната доказателствена маса (стр. 13 – стр. 26) мотивирано се е солидаризирал с приетата от БОС фактология, основана на изложените в обвинителния акт факти, признати от подсъдимата Б.. Въззивният съд надлежно е проверил правилността на преценката на първоинстанционния съд за наличието на съответствие между признанието на подсъдимата по чл. 371, т. 2 от НПК и доказателствата, събрани на досъдебното производство, както и е дал обстойни отговори на наведените от подсъдимата и защитника й оплаквания в тази насока. Именно изискването на чл. 372, ал. 4 от НПК, в разглеждания казус стриктно спазено и двата съдебни състава, е гаранцията за спазване на забраната, прогласена от чл. 31, ал. 2 от КРБ и възпроизведена в чл. 116, ал. 1 от НПК, че никой не може да бъде осъден само въз основа на самопризнанието му. Изложеното дотук обуславя извод за липса на допуснати процесуални нарушения при провеждане на диференцираната процедура по чл. 372, ал. 4 вр. чл. 371, т. 2 от НПК. Личните волеизявления на жалбоподателката са направени при стриктно спазване на процесуалните изисквания, изпълнението на които гарантира, че отразяват свободната й воля и пълното съзнаване на съответните правни последици. При осигурени гаранции за независимостта и свободата на лично изразената от подсъдимата суверенна воля за провеждане на диференцираната процедура с ясното разбиране за последствията от това, решението й да признае фактите в обвинителния акт и отказът й от събиране на доказателства за тях са окончателни. Щом съгласието на подсъдимата е доброволно формирано и недвусмислено изразено към момента на провеждане на диференцираната процедура, последващата промяна на намеренията й и преоценка на решението й въз основа на каквито и да е субективни фактори, няма правно значение. В хода на първоинстанционното съдебно производство подсъдимата без колебание е признала всички факти на обвинението, включително и тези, рефлектиращи върху формата на вината й (че картите били притежание на лица с увреждания, за които тя по трудов договор била назначена да полага грижи; че кутиите с документите и картите на пострадалите били предадени на управителката на ЦНСТ св. П., която не констатирала нужди на лицата, налагащи необходимост от теглене на суми, и не издавала разрешение на който и да е от служителите в центъра да ползва картите; че подсъдимата без разрешение отваряла и разглеждала кутиите по време на нощните си смени; че съзнавала неправомерността на действията си –използването на чужди платежни документи и т. н.). Макар че при предварителното изслушване е изразила категорична воля за отказ да спори по фактите на обвинението и да участва непосредствено в събирането и проверката на доказателствения материал и срещу това се е възползвала от предвидените в чл. 373, ал. 2 от НПК вр. чл. 58а от НК благоприятни последици, пред въззивната инстанция подсъдимата недопустимо е предприела друго процесуално поведение – на частичен отказ от самопризнанието си и оспорване на фактите във връзка със субективната страна. При съответствие между самопризнанието на подсъдимата по чл. 371, т. 2 от НПК и доказателствата, събрани на досъдебното производство, съдилищата са обвързани от изложените в обвинителния акт фактически положения в тяхната цялост, включително и от тези, обуславящи констатациите за представното съдържание на подсъдимата Б.. При съкратеното съдебно следствие по чл. 371, т. 2 от НПК е недопустимо частично избирателно признание на фактите само досежно обективната страна на инкриминираното деяние. При несъгласие на подсъдимата с изложените в обвинителния акт факти за субективната страна делото е трябвало да се разгледа и реши по общия ред в състезателно производство, в какъвто смисъл са задължителните разяснения на ОСНК на ВКС, дадени с ТР № 1/2009 г., т. 1.1. Индиции за подобно несъгласие обаче по делото няма: от една страна, личните изявления на подсъдимата недвусмислено обхващат всички факти, залегнали в обстоятелствената част на обвинителния акт, а от друга – наличие на фактологически противоречия между самопризнанието и доказателствата по делото не се подсказва и от материалите от досъдебното производство. Цитираните в касационната жалба извадки от обясненията на подсъдимата, дадени пред разследващия орган (че с изтеглените пари закупила бисквити, снаксове и сокове за децата в къщата), не дават основания за различни изводи. Твърденията й в тази насока касаят единствено обстоятелствата за начина на разходване на изтеглените суми след деянието, които представляват несъставомерни факти, необхванати от обвинителния акт. След като съкратеното съдебно следствие вече е било законосъобразно проведено по волята на подсъдимата, допустимата защита може да се осъществява единствено в рамките на признатите от него фактически положения, залегнали в обстоятелствената част на обвинителния акт. Позицията на подсъдимото лице не може да бъде променяна в по-късен момент от развитието на наказателния процес, след като самопризнанието му вече е обосновало прилагането на диференцираната процедура и е постигнато по-благоприятното му материалноправно третиране. Това законосъобразно разбиране в синхрон със задължителната съдебна практика (т. 8.1. – т. 8.3. от ТР № 1/2009 г. на ОСНК) изрично е подчертано в мотивите на атакувания съдебен акт, с който много внимателно са проверени предпоставките за провеждането на диференцираната процедура. Следва да се акцентира, че жалбоподателката изначално не би могла да постигне желания резултат – промяна на изводите относно субективната съставомерност на деянието – с поддържаните съображения за начина, по който е изразходвала неправомерно изтеглените парични средства (в полза на настанените в дома лица). Залегналите в касационната жалба разсъждения в тази насока не намират опора в закона. За осъществяване на състава на престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК от обективна страна е достатъчно да се установи, че деецът не е оправомощен ползвател (титуляр) на съответния платежен инструмент, че го е използвал – оперирал е с него, както и че това е станало без съгласието на титуляра. За общественоопасно и наказуемо е обявено самото ползване на платежния инструмент без съгласието на оправомощения държател на картата, като неправомерният отдалечен достъп до съответната платежна сметка и/или до предварително определения кредитен лимит не е свързан задължително с реално прехвърляне на пари или парични стойности. Използването на платежен инструмент може да се изрази във всяка употреба на платежния документ без съгласието на титуляра, като законът не изисква от това непременно да е реализирана имуществена облага за дееца. Настъпилата от деянието имуществена вреда рефлектира при индивидуализацията на наказанието на дееца (като отегчаващо обстоятелство), както и, с оглед избраната законодателна техника, е от значение за определянето на максималния размер на кумулативно предвиденото наказание глоба. В разглеждания случай с поведението си подсъдимата Б. е реализирала всички обективни елементи от състава на престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК: оперирала е с дебитните карти на пострадалите, като за инкриминирания период е извършила седем броя транзакции; използването на платежните инструменти е станало без съгласието на титулярите П. Р., Н. С. и П. С., които с оглед здравословното си състояние не биха и могли да дадат годно такова. За наличието на интелектуалния момент на умисъла е достатъчно в представното й съдържание да са били отразени тези основни признаци, като въпросът за какви точно цели са били използвани получените от нея паричните средства е ирелевантен за правилното решаване на делото. Мотивът, подбудите за извършване на деянията са без значение за съставомерността им, защото не са елемент от състава на престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК, в какъвто смисъл законосъобразно становище са застъпили както въззивният съд (стр. 28 – стр. 30 от решението), така и първоинстанционният съдебен състав (стр. 11 – стр. 14 от мотивите на присъдата). Тъкмо защото се касае до несъставомерни обстоятелства – на досъдебното производство не е допуснато твърдяното процесуално нарушение на чл. 13 и чл. 103 от НПК, като обясненията на подсъдимата за предназначението на инкриминираните суми не са взети предвид при изграждането на обвинителната теза. Предходните съдебни инстанции обаче са се занимали подробно и с този въпрос, отчитайки че по естеството и съдържанието си обстоятелствата във връзка с разходването на изтеглените от подсъдимата суми не са несъвместими с констатациите на прокурора, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт. Твърденията на жалбоподателката са подробно анализирани не само в контекста на възраженията на защитата за отсъствие на съзнание у подсъдимата за общественоопасния характер на деянието, а са обсъдени и с оглед евентуалното им значение за индивидуализацията на наказанието на подсъдимата. БОС и БАС еднозначно са приели, че обясненията на обвиняемата Б. в тази им част не са истинни, поради което мотивирано са отказали да им гласуват вяра. Обосноваността на установеното фактическо положение, че изтеглените посредством банковите карти на пострадалите пари са били използвани в интерес на самата подсъдима, не подлежи на контрол в настоящото касационно производство. Достатъчно е да се посочи, че ВКС се солидаризира с обстойно мотивираните аргументи на БАС за недостоверност на обясненията на подсъдимата в тази им част, тъй като при извеждането им в процесуален план не са допуснати нарушения. Приетото фактическо положение е формулирано в резултат на внимателен и задълбочен собствен анализ на доказателствените материали, преценени съобразно изискванията на чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 5 от НПК, като се подкрепя от обективно наличната по делото доказателствена маса. Съобразени са в общата им съвкупност обстоятелствата, че разпитаните на досъдебното производство свидетели детегледачи, хигиенисти в центрове № * и № *, както и тяхната управителка еднопосочно са установили, че домовете са били финансово обезпечени и не е имало недостиг на храна; че пострадалият Р. е бил настанен в дом № *, където подсъдимата не е работела, не е полагала грижи за него и не е могла да има непосредствени наблюдения за потребностите му; че по време на нощните си дежурства е проявявала интерес и е проверявала персоналните кутии с документите на настанените в домовете младежи, включително и на обитатели от център № *, с които тя не контактувала служебно и нямала задължения да обгрижва; че при разглеждане на съдържанието на кутиите е коментирала, че в тях „има карти” и е изказвала намерение (пред св. Н. Д.), че би могла да изтегли пари от карта и после да ги върне; че самата тя е имала сериозни финансови затруднения и др. При оценката на достоверността на доказателствените материали не са допуснати логически грешки, превратно тълкуване на действителното съдържание на доказателствените източници, нито едностранчивата им интерпретация. В обобщение ВКС заключи, че при разглеждането и решаването на делото не са допуснати процесуални нарушения, които да дадат основания за отмяна на проверявания съдебен акт. Щом това е така, правилността на вътрешното убеждение не съда не може да се поставя под съмнение – то е суверенно и не подлежи на подмяна или заместване. Настоящият съдебен състав специално набляга върху отсъствието на претендираното от защитника на касатора нарушение от категорията на абсолютните по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 2, пр. 1 от НПК. Напълно безпочвено се възразява срещу съдържанието на атакуваното въззивно решение, което ясно и недвусмислено обективира волята на съдебния състав и дори надхвърля стандартите на чл. 339, ал. 2 от НПК. Липса на мотиви не се констатира в нито една част на съдебния акт, а доводите по отношение на изричните възражения на подсъдимата, в частност във връзка с формата на вината й и съдържанието на обясненията й за предназначението на изтеглените средства, са развити особено обстоятелствено и задълбочено. Предмет на настоящата касационна проверка е акт с високи професионални качества, съдържанието на който се отличава с детайлност на изложението и задълбочена аналитичност, поради което твърденията на жалбоподателката за игнориране на оплакванията й се явяват голословни. Очевидно е, че недоволството на подсъдимата е породено само от обстоятелството, че застъпената от съда меродавна позиция не кореспондира с нейните тези. Това положение обаче не съставлява касационен повод, нито дава основание на обжалващата страна да неглижира действителното съдържание на въззивното решение и дадените с него отговори. Възведеното от защитника на касатора основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК се претендира единствено като последица от неправилните според защитата констатации на БАС относно представното съдържание на подсъдимата при извършване на деянието. Както вече беше посочено и подробно мотивирано в настоящото решение, процесуални нарушения при извеждането на правнозначимата фактология на деянието не се установиха, а този извод обуславя и неоснователността на възражението на касатора. В пределите на установените и доказани фактически положения съставът на БАС е приложил правилно и точно материалния закон. Законосъобразно и в съгласие с практиката на ВКС е прието, че поведението на подсъдимата К. Б. от обективна и субективна страна се субсумира под състава на престъплението по чл. 249, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК. Изложените в тази насока съображения от въззивния съд в мотивите на атакуваното решение (стр. 25 – стр. 30) изцяло се споделят от касационния състав. Извън доводите за липса на субективния елемент от състава на инкриминираното престъпление, жалбоподателката не поддържа други оплаквания за нарушение или неправилно приложение на материалния закон, които да бъдат обсъдени. Касационната инстанция не установи наличие на релевираното от касатора Б. основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК. Липсва явна и очевидна диспропорция между наложените й наказания (една година и шест месеца лишаване от свобода на основание чл. 58а, ал. 1 вр. чл. 54 от НК с приложение на института на условното осъждане с определен изпитателен срок в размер на три години и триста лева глоба) и обществената опасност на деянието и дееца, произтичаща от несъответна и неизчерпателна преценка на смекчаващите обстоятелства. Определеното спрямо нея по правилата на чл. 54 от НК наказание лишаване от свобода е индивидуализирано при пълен превес на смекчаващите обстоятелства за срок, близък до минималния предвиден в санкционната част на нормата на чл. 249, ал. 1 от НК – две години и три месеца. След редукцията с 1/3 на основание чл. 58, ал. 1 от НК окончателният размер на наказанието, което подсъдимата следва да понесе, е фиксиран на една година и шест месеца. Този срок е достатъчно нисък (под законоустановения специален минимум на разпоредбата на чл. 249, ал. 1 от НК) и не подлежи на допълнително смекчаване с оглед констатираната от съдилищата по фактите завишена обществена опасност на осъщественото престъпно поведение. В касационната жалба не са посочени смекчаващи обстоятелства, които да са останали извън вниманието на съдебните инстанции, нито пък такива, които неправилно да са били отчетени като отегчаващи. Към приетите от първоинстанционния съд смекчаващи обстоятелства (чистото съдебно минало на подсъдимата, влошеното й здравословно състояние с оглед диагностицираното онкологично заболяване, частичното репариране на причинените на пострадалите имуществени вреди – доброволно предаване на сума в размер на 50 лева, самопризнанията, инкорпорирани в дадените от нея обяснения на досъдебното производство и пр.) съставът на БАС е привнесъл допълнително още трайната трудова заетост на жалбоподателката и затрудненото й финансово положение. Не е вярно, че добрите характеристични данни на подсъдимата са останали игнорирани, тъй като на стр. 36 от атакуваното решение въззивният съд изрично е интерпретирал това обстоятелство, наред с чистото й съдебно минало, възрастта й и продължителната й трудова ангажираност, като фактори, обуславящи положителен извод за резултатното прилагане спрямо нея на условното осъждане. В крайна сметка въззивната инстанция е споделила (а и не е имала процесуална възможност за друго разрешение в инициираното единствено по жалба на подсъдимата въззивно производство) изводите на БОС по въпроса за индивидуализацията на наказанията, които по мнението на настоящия съдебен състав дори обективират известна снизходителност при оценката на поведението на подсъдимата. Не са налице предпоставките на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, в който случай би намерила приложение разпоредбата на чл. 58а, ал. 4 от НК, а на основание чл. 55, ал. 3 от НК кумулативно предвидената глоба би могла да не бъде наложена. На стр. 31 – стр. 35 от въззивното решение са залегнали всеобхватни съображения относно неоснователността на изтъкнатите от жалбоподателката в тази насока доводи и искания, които няма как да бъдат пренебрегнати. Достатъчно е да се посочи, че личността на подсъдимата и извършеното от нея престъпление се отличават със завишена степен на обществена опасност поради обстоятелствата, изтъкнати на стр. 31 – стр. 32 от решението: механизма на извършване на деянията, тяхната честота (общо седем броя неправомерни транзакции за период от половин месец), осъществената предварителна подготовка чрез проучване на медицинската документация на пострадалите, злоупотребата със служебното й положение на детегледач и възползването от пълната безпомощност на пострадалите с оглед тежкото им състояние. Тези обстоятелства категорично изключват възможността за приложение на чл. 55 от НК. ВКС няма какво да добави към изчерпателния отговор на БАС (стр. 38 от решението) по отношение на възражението за неправилно присъждане на разноските от досъдебното производство за възнаграждение на вещото лице психиатър д-р М. М. в размер на 253, 46 лева. На основание 188, ал. 1 от НПК размерът им е бил определен с постановление на разследващия, изпратено на зам.директора на ОД на МВР – Бургас за извършване на превод по посочената банкова сметка на експерта, а на основание чл. 189, ал. 3 от НПК изплащането им законосъобразно е било възложено в тежест на подсъдимата. Основното възражение на касатора срещу гражданската част на въззивното решение е за недопустимост на приетите за съвместно разглеждане в наказателното производство граждански искове за обезщетяване на причинени от престъплението на подсъдимата имуществени вреди ведно със законната лихва, предявени от името на пострадалите П. С. и Н. С. чрез заместник-настойника им З. С., по отношение на която се поддържа, че е действала без представителна власт. Настоящият съдебен състав приема оплакването за неоснователно. Пострадалите П. С. и Н. С. са били поставени под пълно запрещение с решения на БОС съответно № 274 от 06.07.2012 г. по гр. д. № 819/2012 г. и № 236 от 15.06.2012 г. по гр. д. № 823/2012 г. С решение на органа по настойничество и попечителство при [община], представляван от секретаря на общината, на пострадалите С. и С. е бил назначен настойнически съвет в състав: настойник – Л. Г., управител на ЦНСТ № * и № *, [населено място], заместник-настойник З. С., детегледачка в ЦНСТ № * и № *, [населено място], съветници – П. Б. и М. Г., детегледачки в ЦНСТ № * и № *, [населено място]. На 12.12.2015 г. настойникът на двамата недееспособни Л. Г. починала, като както към момента на провеждането на първоинстанционното съдебно заседание на 7.07.2016 г., така и до приключване на въззивното производство, друг настойник на лицата не е бил назначаван. В проведеното на 7.07.2016 г. съдебно заседание по НОХД № 534/2016 г. по описа на БОС се е явила З. С. в качеството си на заместник-настойник на пострадалите П. С. и Н. С. и е предявила граждански искове за обезщетяване на претърпените от тях имуществени вреди от престъплението, извършено от подсъдимата Б., които съдът приел за съвместно разглеждане в наказателното производство. Защитникът на жалбоподателката оспорва легитимацията на З. С. в качеството й на заместник-настойник да предяви исковете на поставените под запрещение лица, като аргументацията му възпроизвежда мотивировката на определение № 1487 от 29.12.2015 г. по гр. д. № 5557/2015 г.на ВКС, ІV гр. о. В този съдебен акт е застъпено разбирането, че дори при наличие на основания за заместване заместник-настойникът не може самоволно да встъпи в длъжността на титуляра, като след смъртта на настойника поднастойният остава без законен представител до назначаването на нов настойник. Във всички случаи на възпрепятстване заместник-настойникът трябва да уведоми незабавно органа по настойничество и попечителство, който в случаите на краткотрайно възпрепятстване постановява заместването, извършвайки преценка за наличието на законно установените условия и необходимостта заместник-настойникът да заеме мястото на настойника, а ако възпрепятстването е трайно състояние – назначава нов настойник. Първо, цитираното определение е постановено в производство по реда на чл. 288 от ГПК, като даденото с него тълкуване няма обвързващо действие за настоящия съдебен състав. Второ, то е постановено с оглед специфичната конкретика на разглеждания казус (в който се касае до бездействие за подаване на иск пред съда след смъртта на настойника, като и заместник-настойникът на недееспособната е била лице с психично заболяване). Трето, основната проблематика на този казус е концентрирана върху спора за течението, респ. спирането на давността, за периода, в който недееспособната ищца е била без законен представител, който въпрос няма отношение към разглежданото в настоящото производство дело. Няма спор, че съгласно чл. 5, ал. 1 от ЗЛС лицата, които поради слабоумие или душевна болест не могат да се грижат за своите работи, се поставят под пълно запрещение и стават недееспособни. Недееспособността възниква от поставянето под пълно запрещение и води до невъзможност съответното лице с лични действия да придобива права и да поема задължения. По своето правно положение недееспособните се приравняват на малолетните лица, като вместо тях и от тяхно име правни действия извършват настойниците им. Чл. 156, ал. 1 от СК предвижда, че органът по настойничеството и попечителството назначава на малолетния/поставения под пълно запрещение настойнически съвет, състоящ се от настойник, заместник-настойник и двама съветници. Без съмнение, също така, настойникът е централната фигура в настойническия съвет – законен представител на поднастойния, натоварен с правомощията да го представлява, да се грижи за личността му и имуществото, да отстоява интересите му, да живее с него. Съгласно чл. 169, ал. 1 от СК заместник-настойникът замества настойника, когато е възпрепятстван да изпълнява задълженията си или когато възникне противоречие между неговите интереси и интересите на поставения под настойничество, в които случаи органът по настойничеството и по попечителството може да назначи особен представител. В правната доктрина се приема, че под „възпрепятстване" на настойника поначало се разбира временно, краткотрайно и преходно състояние (недълготрайна болест, непродължително отсъствие и др.), а под „противоречие'' между интересите на настойника и поднастойния също се има предвид инцидентно състояние. Като „възпрепятстване” обаче се третират и случаите на абсолютна и трайна невъзможност за осъществяване на правомощията на настойника (смърт, поставянето му под запрещение, лишаването му от родителски права). От забраната на чл. 158 от СК да бъде член на настойническия съвет лице, което не е в състояние да изпълнява настойнически функции, може да бъде изведено положението, че при трайно и продължително възпрепятстване възниква необходимост от замяна на настойника, включително и в случаите, визирани от втората алтернатива на чл. 169, ал. 1, изр. 1 от СК – при траен, постоянен конфликт между интересите на настойника и на поднастойния. По силата на чл. 169, ал. 1 от СК заместник-настойникът изпълнява дейността на настойника както при инцидентно възпрепятстване – до отпадането му, така и при трайна невъзможност и състояние на постоянно противоречие между интересите на настойника и поднастойния – до назначаването на нов настойник. В законовата регламентация липсват конкретни указания във връзка с постановяването на заместването и встъпването на заместник-настойника във функциите на настойника. Подкрепа на тезата за необходимост заместването всякога задължително да се постановява изрично от органа по настойничество и по попечителство не може механично да се черпи от възможността органът да назначи „особен представител" (чл. 169, ал. 1, изр. 2 от СК). Следва да се има предвид, че особеният представител е външно лице за настойническия съвет, което няма никакви правомощия по отношение на поставения под настойничество, като овластяването му за определения случай неизбежно се осъществява по решение на органа по настойничество. Аналогично, и в чл. 159, ал. 1, изр. 3 от СК е предвидено, че при необходимост с цел охраняване личността и имуществото на лицето, което трябва да бъде поставено под настойничество, органът по настойничеството и по попечителството може да възложи на определено лице да изпълнява временно настойнически или попечителски функции, като и в тези случаи възлагането също се осъществява с изрично решение на органа. Овакантяването на позицията на настойника поради смъртта му (а също при освобождаването му) обаче не променя положението, че недееспособният вече е поставен под настойничество и му е назначен настойнически съвет. Макар че настойникът заема решаваща, основна позиция в настойническия съвет, последният е колективен орган по смисъла на чл. 156 от СК, който не се разформирова след смъртта на настойника, а продължава да функционира. Учредената настойническа функция по отношение на лицето не се прекратява, като органът по настойничеството и попечителството следва да назначи друг настойник. За периода от смъртта на настойника до назначаването на нов настойническата дейност се изпълнява от заместник-настойника, която фигура е регламентирана именно за осигуряване на постоянна ефективна защита на интересите на поднастойния във всеки един момент. Обратното разбиране заличава на практика разликата между особения представител и заместник-настойника и обезсмисля същността, ролята и значението на настойническия съвет, обвързвайки го персонално само с един от членовете му – настойника. Отричането на възможността за активно проявление на заместник-настойника до назначаването на нов настойник може сериозно да застраши интересите на недееспособния, тъй като се ограничават не само онези права, които се упражняват чрез правни действия, но поднастойният на практика остава лишен от всички грижи, които му се дължат, като се поставя в опасност дори съществуването му. Както вече бе отбелязано, настойническата грижа към недееспособния е комплексна и се приравнява на „грижите, полагани от биологичния родител към собственото му дете” Решение на КС № 12 от 17.07.2014 г. по конст. дело № 10/2014 г., обн., ДВ, бр. 61 от 25.07.2014 г. – освен съответните правни действия, включва всички други нейни проявления, като съвместно живеене, опазване на здравето на поднастойния, управление на имуществото му и т. н. Затова в случаите когато бездействието и изчакването във времето би увредило интересите на поднастойния, заместник-настойникът може и трябва да поеме фактическото изпълнение на настойническата функция в интерес на лицето, което негово правомощие произтича директно от закона – чл. 169, ал. 1 от СК. Това положение не е несъвместимо със задължителната съдебна практика на ВКС по реда на чл. 290 от ГПК – решение № 487/11 от 9.01.2012 г. по гр. д. №1764/2010 г., ІV гр. о. По поставения материалноправен въпрос (от кога започва да тече давностния срок по чл. 32, ал. 2 от ЗЗД) ВКС е тълкувал разпоредбите на чл. 32, ал. 2 от ЗЗД вр. чл. 115, б. „е” от ЗЗД (давност не тече за вземанията на поставените под запрещение лица за времето, през което нямат назначен законен представител или попечител и шест месеца след назначаването на такъв или след прекратяване на недееспособността). Прието е, че при иск по чл. 31, ал. 1 от ЗЗД, когато запретените нямат назначен настойник, тригодишната давност започва да тече от датата на вдигане на запрещението, а против запретените с назначен настойник – от датата на сделката. При заместването заместник-настойникът не встъпва в длъжността на титуляра, не заема неговото място и не се трансформира в негов настойник, а съгласно точната формулировка на чл. 169, ал. 1 от СК само „изпълнява дейността на настойника”, т. е. извършва работата му, осъществява правомощията му. Интересите на запретения са пълноценно гарантирани: тъй като със заместването не може да се придобие качеството на настойник и поднастойният действително е без такъв до момента на назначаването на нов, погасителната давност спира за периода до назначаване на настойник, т.е. преодолява се опасността запретеният да претърпи вреди от изтекла давност при бездействие на заместник-настойника. Няма обаче резон да се отрече предоставената по силата на закона възможност за извършване на правни действия от страна на заместник-настойника при възпрепятстване (кратковременно или трайно) на настойника, когато дейността му е своевременно упражнена за защита интересите на недееспособния, какъвто е разглеждания случай. Щом заместник-настойника изпълнява дейността на настойника, би следвало да я осъществява в пълното й съдържание по смисъла на чл. 168-169 от СК, включително и относно правни действия, защото само така могат да се осигурят цялостни грижи за запретения. В цитираното решение № 12 от 17.07.2014 г. по конст. дело № 10/2014 г. КС е изяснил разбирането си за недееспособността като «състояние, което единствено трябва да осигури недопускането на такива правни действия, които могат да накърнят интересите на поставения под запрещение или на трети лица, или на обществото». Прието е, че разпоредбите на чл. 5 от ЗЛС за недееспособността, макар и сами по себе си да не са в противоречие с Конституцията, трябва да бъдат тълкувани стеснително и единствено по начин, който изпълнява конституционното изискване да се даде засилена защита на правата на хората с психически увреждания. В духа на това гледище и изхождайки от конкретиката на настоящия казус – неоправдано бездействие на органа по настойничество и попечителство по назначаване на нов настойник на пострадалите П. С. и Н. С. за почти едногодишен период след смъртта на законния им представител, настоящият съдебен състав намери, че предявените от техния заместник-настойник в хипотезата на заместване по чл. 169, ал. 1 от СК гражданските искове на основание чл. 45 от ЗЗД са правилно приети за съвместно разглеждане в наказателното производство, а по същество също правилно са уважени. Възраженията на подсъдимата за неяснота при определянето на началния момент на лихвата за забава също са неоснователни. БАС надлежно е констатирал пропуска на първоинстанционния съд да посочи датата на увреждането и го е отстранил, като е конкретизирал точния момент на довършване на инкриминираното престъпление, от който следва да се начислява лихвата, а именно 6.08.2014 г. В тази връзка на стр. 37 – стр. 38 от решението са залегнали състоятелни съображения, които настоящият състав възприема. Изводът за допустимост на предявените граждански искове предопределя и неоснователността на искането на жалбоподателката Б. за ревизия на въззивното решение в частта относно присъдените държавни такси върху уважените граждански искове. Водим от изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 171 от 9.11.2016 г., постановено по ВНОХД № 184/2016 г. по описа на Бургаския апелативен съд, НО. Настоящото решение е окончателно и не подлежи на протестиране и обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.