РЕШЕНИЕ № 76 гр.София , 16.07.2019г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, първо търговско отделение,в открито съдебно заседание на десети юни, през две хиляди и деветнадесета година,в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ : РОСИЦА БОЖИЛОВА ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ при секретаря Ангел Йорданов, като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 849 по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл.47 ЗМТА. Образувано е по иск на Община Чирпан против решение от 20.12.2018 г. по арб. дело № 191/2016 г. на Арбитражен съд при БТПП, с което Община Чирпан е осъдена да заплати на „Евиданс Инженеринг,, ООД сумата от 11 282 100,33 лева с ДДС, на основание чл.79 ЗЗД , представляваща незаплатена част от възнаграждение, за извършена работа по четири обособени позиции по Договор № 115/01.07.2011 г. за възлагане на обществена поръчка, както и сумата от 408 239,19 лева , на основание чл.92 ЗЗД - неустойка за забавено плащане, съгласно чл.22 от преждепосочения договор. Ищецът претендира нищожност на арбитражното решение, на основание чл.47 ал.2 ЗМТА, „тъй като предметът на спора не подлежи на разглеждане от арбитраж,, , а в евентуалност се позовава на липса на арбитражно споразумение между страните / чл.47 ал.1 т.2 пр.първо ЗМТА/, разрешаването на спор , непредвиден в споразумението / чл.47 ал.1 т.5 пр.първо ЗМТА / и произнасяне на арбитражния състав по въпрос извън предмета на спора / чл.47 ал.1 т.5 пр.второ ЗМТА /. Независимо от квалифицирането на различни основания за предявяване на иска, ищецът се позовава на едно и също обстоятелство : разглеждането на спор, за дължима от ответника -Община Чирпан престация по договор за възлагане на обществена поръчка, предявен от дружеството „Евиданс инженеринг„ООД, в качеството му на съдружник в Консорциум, регистриран като гражданско дружество по ЗЗД - „Крам Щрабаг Еви МСМ", с който е сключен договора за възлагане на обществена поръчка, без останалите съдружници да са конституирани като страни - съищци по делото, въпреки липсата на правосубектност на Консорциума. С иска, разгледан от АС при БТПП, се претендира цялото дължимо от Община Чирпан, в качеството на възложител, възнаграждение по сключения договор, по който Консорциумът е изпълнител. Ищецът - „Евиданс Инженеринг„ООД обосновава процесуалноправната и материалноправната си легитимация за еднолично предявяване на иска за цялото вземане на Консорциума, на основание „ активна / кредиторова / солидарност „. Община Чирпан оспорва наличието на клауза, с която да е договорена активна солидарност, респ. право на съдружника - ищец да предяви цялото вземане на Консорциума, т.е. и вземанията на останалите съдружници от свое име, доколкото активната, за разлика от пасивната солидарност, не произтича от закона. При липса на такава договореност- въз основа на ясни и изрични, категорични и недвусмислени волеизявления - съдружникът „Евиданс Инженеринг„ООД, според ищеца, е предявил чужди права, без правно основание за това и без уговорена за такава защита арбитражна клауза. За липса на подобна договореност ищецът се позовава и на поведението на друг съдружник в Консорциума- „Страбаг,, АГ Шпитал на дер Драу - Австрия / ООД /, който е поискал конституиране в производството, отказано му, след противопоставянето на „Евиданс Инженеринг„ООД, като последващо е завел самостоятелен осъдителен иск срещу Община Чирпан, за същото вземане. Тъй като арбитражното споразумение обвързва страните, които са го сключили и това са Консорциума „Крам Щрабаг Еви МСМ", респ. съдружниците в същия, поради липса на самостоятелна правосубектност на Консорциума, и Община Чирпан, то сключената в чл.28 ал.З от Договора за обществена поръчка арбитражна клауза , според ищеца, урежда разглеждането на спор от АС при БТПП във връзка с изпълнението на договора, като спор между тези страни, а не между всеки участник в Консорциума, за цялото вземане, и възложителя. Според ищеца, арбитражното споразумение определя не само обективните, но и субективни предели на спора от компетентност на арбитража. Като е тълкувал разширително клаузата на чл.28 ал.З от договора, според страната, АС при БТПП е допуснал постановяването на решение, в разрив с възложената му компетентност. Точно защото дължимата от възложителя престация е неделима, като ищецът споделя съображенията на арбитражния съд, за неделимост на престацията по естеството й, то изпълнението й е дължимо само и единствено общо на всички кредитори, при липса на изрична договореност за противното. Ответната страна - „Евиданс Инженеринг „ ООД- оспорва исковата молба и наличието на основание за прогласяване нищожност или отмяна на постановеното арбитражно решение. Поддържа доводите си за договорена активна / кредиторова / солидарност между възложител и изпълнител по съображенията, поддържани и в арбитражното производство. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че искът е предявен от легитимирана страна , в преклузивния срок по чл.48 ал.1 ЗМТА, считано от уведомяването на ищеца-на 15.01.2019 г.. За да се произнесе по същия, настоящият състав съобрази следното : Както в исковата молба, така и в последващите уточнения, в резултат на отправени указания на арбитражния съд / уточнение от 31.08.2016 г., в заседание от 15.02.2017 г., с молба от 28.02.2017 г. раздел ІІ ис молба от 19.05.2017 г. /, ищецът в арбитражното производство - "Евиданс Инженеринг„ООД е поддържал предявяването на исковете от свое име, но за цялото дължимо на Консорциум „Крам Щрабаг Еви МСМ" вземане, позовавайки се на договорена с ответника - настоящ ищец - активна солидарност, предпоставяща, че с плащането към един от кредиторите -съдружници в Консорциума, регистриран като гражданско дружество по ЗЗД , без самостоятелна правосубектност, длъжникът Община Чирпан се освобождава от задължението си към всички останали по сключения с Консорциума договор за обществена поръчка. За наличието на такава уговорка се позовава на чл.6 от договора за обществена поръчка, в който е предвидено че „ изпълнителят / т.е. „Крам Щрабаг Еви МСМ / има право на възнаграждение", следователно „възложителят дължи общо,,. Позоваването се основава на аналогично, според ищеца, разрешение за наличието на кредиторова солидарност - в решение № 103 по т.д.№ 1121 / 2011 г. на I т.о. на ВКС, в което е прието, че след като с договора ответникът се е задължил по отношение на консорциума, а не по отношение на някоя от страните по договора за гражданско дружество и доколкото в конкретна разпоредба от договора е уговорено, че изпълнителят има право на възнаграждението, то възложителят дължи общо и следователно се касае за уговорена активна солидарност на кредитори. Ищецът се е позовал и на качеството си на „водещ партньор,,, с право да представлява Консорциума пред трети лица, вкл. възложителя / чл.8 от договора за учредяване на Консорциума /, макар да не е поддържал предявяване на исковете като представляващ и останалите съдружници - от свое, но и от тяхно име. Компетентността на АС при БТПП е обоснована с чл.28 ал.3 от договора за обществена поръчка. Според предявилия иска съдружник, от значение би било не наличието на изрична уговорка за активна солидарност, а наличието на изрична уговорка за дължимост на плащанията от възложителя на всеки отделен съдружник, т.е. последната би изключила уговорена активна солидарност. Основавайки се на чл.359 ал.3 ЗЗД ищецът поддържа недопустимост на предявима от него самостоятелна претенция, за собствената му част от вземането от дължимо от възложителя възнаграждение. От овластяването си за „водещ партньор" и обстоятелството, че във взаимоотношенията с трети лица, насочени към реализиране на общата стопанска цел, участват отделните съдружници, страната извежда обвързаност на отделните съдружници с арбитражната клауза, поради липса на такава, изрично изключваща съдружник от обвързаност с арбитражната . Община Чирпан - ответник в арбитражното производство, изрично и своевременно - с отговора на исковата молба - е оспорила компетентността на АС при БТПП, по идентични на излаганите в настоящото производство съображения, за липса на договорена активна солидарност. АС при БТПП, в определение от 19.12.2016 г., е обосновал компетентността си, на основание чл.28 ал.З от сключения между страните договор за обществена поръчка, изхождайки от анализ на правата и задълженията на участниците в гражданско дружество по ЗЗД и неправосубектността на същото. Въз основа на същите е приел, че с оглед „вътрешната характеристика на договора за гражданско дружество" всеки от съдружниците може да упражнява от свое име и за своя сметка съответните права, за които се твърди, че са възникнали. Позовавайки се на правомощията на ищеца, като водещ партньор в Консорциума „ да взема решения по всички въпроси, свързани с решаване на спорове с възложителя,, / чл.16 б."д" /, каквото действие представлява и предявяването на иска за дължимо възнаграждение по договора за обществена поръчка, доколкото не е предвидено като правомощие на Общото събрание на съдружниците / чл.16 б."о" вр. чл.9 от договора за Консорциума/, както и на правото му да представлява Консорциума пред трети лица, вкл. възложителя, арбитражният съд е извел и право на същия да предяви от свое име и възникнали права на другите съдружници в гражданското дружество. Не са изложени съображения за основанието за ищеца да предяви правата на останалите съдружници от свое име, а не като представляващ същите, каквито са многократните му уточнения, изключващи конституирането на останалите съдружници като формална страна в спора. Така наличието или не на активна солидарност е изключено от обхвата на преценката относно компетентност на арбитража по конкретния спор. При произнасянето си по съществото на спора, относно наличието на активна солидарност между съдружниците в Консорциума, арбитражният състав се е позовал на специфика на Закона за обществените поръчки, на основание който е сключен договора между Консорциума и Община Чирпан, съзряна в това, че законът борави с понятието „изпълнител„,без да се интересува от организационната му форма. От пасивната солидарност между съдружниците в Консорциума, по отношение възникналите за тях задължения от сключения договор за обществена поръчка / съобразявайки я като невъзможност възложеното да се изпълни само от един съдружник в Консорциума, а задължително от всички общо и за всичко / и неделимостта на поетата от тях престация, като неделима по естеството си, арбитражният състав е извел активна солидарност по отношение правото им на възнаграждение, вкл. и предвид неделимост на същото по естеството си. Акцентирано е на липсата на уговорена разделност в изпълнение на задължението за заплащане на възнаграждението. Изразено е разбирането, че е и обективно невъзможно определяне дължимото на всеки отделен съдружник в Консорциума, доколкото от клаузите на договора е неизводимо кой какво е бил длъжен да извърши, при това по четири обособени позиции / чл.27 - чл.30 от договора /. Изрично е формиран извод за наличие на активна солидарност, поради неделимост на задължението за възнаграждение по договора за обществена поръчка по естеството му / „ по своята природа" - чл.128 ал.1 ЗЗД /, освен ако би било междувременно прекратено гражданското дружество, при съответно извършено между съдружниците разпределение на общата собственост съобразно дяловете им. Съображенията за изводима активна солидарност от съществуващата пасивна солидарност между съдружниците в Консорциума, по отношение задълженията му на изпълнител, не се поддържат от председателстващия арбитражния състав, в особено мнение към решението. В същото е отречено наличието на активна солидарност и като последица от това - основателността на исковете. При така установеното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение от правна страна съобрази следното : Независимо от формираните петитуми - за обявяване нищожност на арбитражното решение, на основание чл.47 ал.2 ЗМТА, съответно - за отмяната му, на основание чл.47 ал.1 т.2 пр. първо и т.5 ЗМТА, наведените от ищеца обстоятелства са относими единствено към основание по чл.47 ал.1 т.2 пр. първо ЗМТА. Съдът не е обвързан от дадената от ищеца правна квалификация, а извежда самостоятелно същата въз основа на обстоятелствената част на претенцията, а обстоятелствена част по претенции с правно основание чл.47 ал.2 и чл.47 ал.1 т.5 ЗМТА не е изложена. Разпоредбата на чл.47 ал.2 ЗМТА визира арбитражни решения, постановени по спорове, неподлежащи на арбитраж по силата на законова запрета - чл.19 ал.1 ГПК. Не такъв е предмета на настоящия спор, тъй като не касае вещни или права по трудово правоотношение, право на издръжка нито е спор, страна по който е потребител по смисъла на пар.13 т.1 от ДР на ЗЗП. Разпоредбата на чл.47 ал.1 т.5 ЗМТА е относима към арбитражни решения, разгледали материален спор между страни, обвързали се с арбитражна клауза по конкретно правоотношение, с които решения арбитражният съд е излязъл извън обхвата на същата, било по отношение на цялото предявено право / пр. първо /, било поради нарушаване на принципа за диспозитивното начало в процеса, произнасяйки се по въпрос касаещ правоотношението, защитено с арбитражна клауза, но извън предявеното с иска / пр. второ /. Разпоредбата на чл.47 ал.1 т.5 ЗМТА и в двете си хипотези има за предмет пороци в произнасянето на арбитражния съд по отношение съдържанието на материалното правоотношение. Във всяка от тези хипотези страните са обвързани от валидно арбитражно споразумение, във връзка с изпълнението на конкретен договор, така че всяка от тях, позовавайки се на арбитражната клауза би могла да предяви защита на материално право, изводимо от договора. Ако надхвърли това си право и арбитражният съд разгледа претенцията й по същество би била налице хипотезата на чл.47 ал.1 т.5 пр. първо ЗМТА, но ако съдът, в разрив с диспозитивното начало се произнесе в отклонение от предявеното от страната материално право, би била налице хипотезата на чл.47 ал. 1 т.5 пр. второ ЗМТА. Във всеки от тези случаи, обаче, ищецът предявява материално право, изводимо от договора като принадлежащо нему, независимо дали по същество и с оглед доказателствата би го защитил успешно. В хипотезата на чл.47 ал.1 т.2 пр. първо ЗМТА ищецът предявява материално право, за защитата на което не е сключил с противната страна арбитражна клауза или предявява чуждо материално право, чиято принадлежност нему не е изводима от договора, респ. и защитата на което, чрез сключена арбитражна клауза, ползва действителните носители на материалното право. Ако за ищеца, предявяващ исковете „от свое име,,, но за цялото - дължимо и на останалите съдружници -вземане от възложителя, а не лично за себе си и като техен представител, не би съществувало правно основание / различно от твърденията му за принадлежност на такова право, относими към процесуалноправната му легитимация / , то би било налице предявяване на чуждо материално право. Без значение е, че сключвайки договора за обществена поръчка, като представляващ Консорциума, респ. останалите съдружници в него, предявилият иска съдружник е договарял и самата арбитражна клауза. Материалното право да получи пълното дължимо от възложителя възнаграждение ищецът би притежавал ако сам би бил страна по договора за обществена поръчка, независимо от сключването му в изпълнение на общата стопанска цел, поета със сключването на договора за консорциум във формата на гражданско дружество и предвид предоставените му управленски права. В хипотезата на сключен от името на Консорциума договор,обаче, такова материално право съдружник в Консорциума би имал само при условията на активна солидарност, при която и с плащане нему длъжникът би се освободил от задължението си към останалите съкредитори - съдружници в Консорциума. Активната солидарност е институт, относим към материалноправната, а не към процесуалноправната легитимация на страните в спора. Затова установяването или отричането на активна солидарност в правоотношението между страните по договора за обществена поръчка е от значение и относно компетентността на арбитражния съд , тъй като от принадлежността на материалното право , защитено в договора с арбитражна клауза, следва обвързаността от същата на страните по спора, респ. неприложимостта й, когато страни по спора не са страните -възможни носители на претендираното материално право, съгласно клаузите на договора. Правилни са съображенията на арбитражния съд, че за разлика от пасивната солидарност, активната / кредиторова / солидарност не следва от закона, а от изричното й договаряне между кредитори и длъжник, макар в съдебната практика да е възприето за допустимо извеждането й по тълкувателен път, а не единствено въз основа на ясни, безспорни, съвпадащи , изрични волеизявления на страните - кредитори и длъжник - в същия смисъл. Точно защото касае съвпадане волите на страните по сделката, напълно неотносими към обосноваването на активна солидарност са клаузите от договора за учредяване на Консорциума и в частност - за определяне на водещ партньор - „Евиданс инженеринг,, ООД и правомощия на същия, респ. обхвата на предоставеното му право на управление и представителство на Консорциума пред трети лица, вкл. пред възложителя. С предоставените представителни права не се променят страните по правоотношението, вкл. не се учредяват права на процесуална субституция, в полза на представляващия водещ партньор, за упражняване правата на останалите съдружници от негово име / така и в реш.№ 241 по т.д.№ 2799/2015 г. на I т.о. на ВКС/ . Неизводима, според настоящия състав, е активна солидарност като последица от пасивната солидарност между съдружниците в Консорциума, досежно дължимата от тях престация, както и от неделимостта на тяхната престация към възложителя, доколкото такава - като неделима по естеството си - е обосновавана от арбитражния състав. Наличието на активна солидарност е неизводима и от неделимостта на престацията на възложителя, каквато безспорно е налице : Съгласно чл.359 ал.1 ЗЗД всичко придобито за дружеството / гражданското дружество по ЗЗД / е обща собственост на съдружниците. Правото на вземане е имуществено право и следователно принадлежи, с тази си характеристика до събирането му , към общата собственост на съдружниците, правото да получи своя дял от която съдружникът има само при напускане на дружеството или при прекратяването му. В чл.6 от договора за учредяване на Консорциума , съществуването на дружеството е уговорено за срока за изпълнение на обществената поръчка, вкл. но не само до въвеждане в експлоатация на всички съставляващи я обекти, а и до получаване на окончателно плащане от възложителя за извършената от Консорциума работа и разрешаването на въпроса за възстановяването на внесената гаранция за добро изпълнение. Исковете пред АС на БТПП са предявени преди прекратяване на дружеството. Съгласно чл.129 ал.1 пр. първо ЗЗД - предметът на неделимото задължение следва да се предаде на всички кредитори общо. Чл.129 ал.1 пр. второ ЗЗД предвижда възможност дължимото да се предаде за пазене съгласно чл. 97 ЗЗД , по искане на някой от кредиторите. Чл.129 ал.2 ЗЗД предвижда, че „ за всичко останало,, спрямо неделимите задължения се прилагат съответно правилата на солидарните задължения. Становището на мнозинството от арбитражния състав би могло да се сподели , ако не би било ограничението на чл.129 ал.2 ЗЗД - „ за всичко останало „ , спрямо предвиденото в чл.129 ал.1 пр.първо ЗЗД. Тогава и при съответно прилагане правилата на солидарната отговорност, би могло да се приеме, аналогично, че който и да е от кредиторите може да предяви цялото неделимо вземане от длъжника. Тогава би било логично и съображението за значението не на изрична клауза за активна солидарност, а на сключена изрична такава, която я изключва. Приравняването на неделимостта на задължението, по смисъла на чл.129 ал.1 пр. първо ЗЗД, на уговорена „активна солидарност,, е в противоречие със закона - чл.129 ал.2 вр. с ал.1 пр. първо ЗЗД. След като активна солидарност не следва от договора за обществена поръчка, независимо че обвързан от същия е и предявилият иска пред арбитражния съд съдружник - съкредитор, последният предявява материално право, различно от защитеното с арбитражната клауза по договора, сключен между Консорциума, респ. между всички съкредитори - съдружници в същия и длъжника - материално право, за защитата на което липсва сключена и ползваща го индивидуално, като самостоятелна страна - ищец по спора, арбитражна клауза. Самият спор, като съдържание на предявени права, въз основа на изпълнението на кореспондиращи им задължения , е основан на договора за възлагане на обществена поръчка, с инкорпорирана в същия арбитражна клауза, но принадлежността на правата по този договор, като обуславящи материалноправна, а не процесуалноправна легитимация, принадлежат другиму - общо на всички съдружници в Консорциума, а не на предявяващия иска пред арбитражната институция съдружник. Затова и хипотезата е приравнима на предявяване на спор, за който липсва сключено арбитражно споразумение - чл.47 ал.1 т.2 пр. първо ЗМТА. Предвид преждеизложеното, арбитражното решение подлежи на отмяна, без връщане за ново произнасяне на арбитражния съд, тъй като последното би било в разрив с диспозитивното начало в процеса . Ищецът изрично и неколкократно е уточнил, че предявява от свое име претенция за всичко дължимо от възложителя по договора за възлагане на обществената поръчка и не само, че не е формулирал евентуален петитум за присъждане на собствения му дял от общото възнаграждение , но и изрично е оспорил такава възможност, позовавайки се на чл.359 ал.3 ЗЗД, а и предвид спецификата на договаряне, според която - чл.30 от договора за учредяване на Консорциума - печалбите се разпределят между партньорите, съобразно процентното им участие по чл.22 от същия договор, но и съобразно дела на извършената от всеки от тях работа за Консорциума, заплатена от възложителя. Предвид горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение РЕШИ ОТМЕНЯ на основание чл.47 ал.1 т.2 пр.първо ЗМТА, арбитражно решение от 20.12.2018 г. по арб. дело № 191/2016 г. на Арбитражен съд при БТПП. ОСЪЖДА „Евиданс Инженеринг„ООД да заплати на Община Чирпан направените в настоящото производство разноски, в размер на 472 243, 85 лева - заплатена държавна такса. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: