5 Р Е Ш Е Н И Е № 23 гр. С., 07,07,2016 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публичното заседание на двадесет и осми януари две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА КОСТАДИНКА НЕДКОВА при участието на секретаря Милена Миланова, като разгледа докладваното от съдия Костадинка Недкова т. дело N 3686 по описа за 2014г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Допуснато е касационно обжалване на решение № 1258 от 19.06.2014г. по в.гр.д. № 589/2014г. на Апелативен съд С., с което е потвърдено решение № 7267 от 01.11.2013г. по гр.д. № 8506/2011г. на Софийски градски съд, в частта, с която са частично уважени предявените от [фирма] срещу Г. Н. Г. и Н. М. И. положителни установителни искове по реда чл.422 от ГПК, като е признато за установено, че съществуват вземания на банката по договор за ипотечен кредит от 26.06.2007г. срещу Г. Н. Г. и Н. М. И. за лихва за периода от 01.07.2010г. до 02.02.2011г. в размер на 10 835,14 лева. В останалата част, в която е потвърдено частичното уважаване на предявените от [фирма] срещу касаторите положителни установителни искове по реда чл.422 от ГПК, като е признато за установено, че съществуват вземания на банката по договор за ипотечен кредит от 26.06.2007г. срещу ответниците – настоящи жалбоподатели за сумата от 102 663,58 лева – главница, ведно със законна лихва върху главницата за периода от 03.02.2011г. до окончателното плащане на главницата, въззивното решение е влязло в сила. В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Ответникът по жалбата, [фирма], не представя отговор. С определение по чл.288 ГПК по настоящото дело е допуснато, на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК, касационно обжалване за произнасяне по въпроса: „Съдът следи ли служебно за нищожност, поради неравноправност на клаузи в договор, чието изпълнение се претендира, или следва да се произнесе по този въпрос само по възражение на ответника, направено в срока за отговор на исковата молба?”. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, с оглед правомощията си по чл.293 ГПК, приема следното: За да постанови обжалваното решение, с което е признато по отношение на касаторите /ответници по исковете/, че дължат главницата и лихвите по договора за кредит, въззивният съд е приел за неоснователно възражението за липса на основание за начисляване на наказателни и договорни лихви след настъпване на предсрочната изискуемост на кредита и за преклудирано възражението за съществуване на неравноправни клаузи в договора. Решаващият състав на апелативния съд се е позовал на клаузите на ОУ към договора за кредит, предвиждащи, че при допусната забава в плащанията на главницата и / или лихва над 90 дни, целият остатък по кредита става предсрочно изискуем и се отнася в просрочие, като с предявяването на молбата за събирането му по съдебен ред остатъкът по кредита се олихвява с договорения лихвен процент, увеличен с наказателна надбавка в размер на 10%. Ответниците – касатори са се съгласили с тази клауза, а вещите лица по ССЕ при изготвяне на заключението са отчели тези договорености, като ответниците не са оспорили заключението и не са поставили допълнителни задачи във връзка с него. Изложени са съображения, че в отговора на исковата молба ответниците са направили общо оспорване на счетоводните записвания без да се позоват на неравноправни клаузи в договора, поради което е изведено, че на основание чл.133 ГПК направеното възражение за неравноправни клаузи в договорените и общите условия, като преклудирано, не следва да бъде обсъждано. По релевирания правен въпрос: Нормите на З., уреждащи материята за неправноправния характер на клаузи в потребителски договор, са повелителни, поради което по отношение да тях намират приложение дадените разрешения в т.1 и т.3 от Тълкувателно решение 1/ 09.12.2013г. по тълк.д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, според които при проверка на правилността на първоинстанцинното решение въззивният съд може да приложи императивна материалноправна норма, дори ако нейното нарушение не е въведено като основание за обжалване, както и да събере необходимите за прилагането й доказателствата, които се събират служебно от съда. В пар.13а, т.9 ДР на З. изрично е посочено, че със З. са въведени в националното ни законодателство разпоредбите на Директива 93813/Е. на Съвета относно неравноправните клаузи в потребителските договори. Във връзка с преюдициални запитвания по приложението на Директивата е формирана многобройна практика на Съда на Европейския съюз, вкл. по чл.6, пар.1 по въпроса, дали съдилищата са длъжни служебно, без наличие на възражение, да се произнесат относно неравноправност на уговорка в потребителски договор. В т.2 от решение по дело С-243/08 на С. е прието, че националният съд е длъжен да разгледа служебно неравноправния характер на договорна клауза, когато са налице необходимите за това правни или фактически обстоятелства. Когато счете клаузата за неравноправна, той не е прилага, освен ако потребителят се противопостави на това. Н. съд има такова задължение и когато проверява собствената си териториална компетентност. Според т.2 от решение по дело С-397/11 С., чл.6, пар.1 от Директивата трябва да се тълкува в смисъл, че националният съд, който констатира неравноправния характер на договорна клауза, е длъжен, от една страна, без да чака потребителят да направи искане в този смисъл, да изведе всички последици, произтичащи според националното право от това заключение, за да се увери, че потребителят не е обвързан от тази клауза. В т.1 е изведено, че национална юрисдикция, сезирана в качеството й на въззивна инстанция, със спор относно валидността на клаузи, включени в договор, сключен между продавач или доставчик и потребител, има правомощието, според вътрешните процесуални норми, да разгледа всяко основание за нищожност, което ясно следва от представените пред първата инстанция обстоятелства, като трябва да направи служебна преценка на неравноправния характер на клаузите. Същевременно в т.24 по дело С -168/05, т.38 по дело С-40/08, т.46 по дело № С -618/10 на С. с оглед принципите на равностойност и ефективност, е предвидено, че определените във вътрешния правен ред на държавите – членки процесуални правила относно въззивните производство не трябва да са по-неблагоприятни от прилаганите към подобни вътрешни положения, нито да са определени така, че да правят практически невъзможно или прекомерно трудно упражняването на правата, предоставени от правата на реда на Съюза. В т.1 по дело С-472-11 на С. е прието, че за да може да изведе последиците от констатирането на неравноправния характер на договорна клауза, националният съд, който е направил служебно тази констатация, не е длъжен да чака потребителят, който е информиран за правата си, да направи изявление, с което иска отмяна на посочената клауза. Принципът на състезателност обаче изисква националният съд, който е констатирал служебно неравноправния характер на договорна клауза, да уведоми за това страните по спора и да им даде възможност да обсъдят този въпрос при условията на състезателност по предвидения от националните процесуални разпоредби ред. В т.2 по дело С-488/11 на С. също е предвидено сезираният съд трябва да отмени служебно договорна клауза, по отношение на която е констатирал, че е с неравноправен характер с оглед установените в Директивата критерии, след като предостави възможност на страните да обсъдят този въпрос при условията на състезателност. С оглед посочената задължителна практика на С., постановена по транспонирани в З. разпоредби на общностното право и постановките на цитираното тълкувателно решение, настоящият състав дава следния отговор на поставения процесуалноправен въпрос: Първоинстанционният и въззивният съд следят служебно за наличие по делото на фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на клауза/и в потребителски договор. Когато констатира наличие на тези обстоятелства, съдът, разглеждащ делото по същество, е длъжен с оглед принципа на състезателност да уведоми страните, че ще се произнесе по неравноправния характер на клаузата/те, като им даде възможност да изразят становище и да ангажират доказателства. Съдът не се произнася по неравноправния характер на клаузата, ако потребителят, след като е бил уведомен, се противопостави на това. Уведомяването на страните и даването на възможност за становище и доказателства се извършва от първата инстанция с доклада по делото, а при пропуск - по всяко време на висящността на производството пред първата или втората инстанция, като вкл. при необходимост се отменя определението за даване ход на устните състезания. Когато неравноправен характер на клауза в потребителски договор е констатиран служебно от ВКС за първи път в производството по чл.290 ГПК, делото се връща на въззивния съд за ново разглеждане с оглед гарантиране правото на защита на страните да изразят становище и представят доказателства, освен в случаите, когато ВКС е обвързан от действието на влязло в сила решение по колективен иск, с което клаузата в общите условия към потребителския договор вече е обявена за неравноправна. В селективната фаза на касационното производство ВКС не извършва проверка на правилността на въззивното решение, а от там и не следи по свой почин за наличие на неравноправни клаузи по см. на чл.143 и сл. на З.. Възражението на потребителя за неравноправния характер на договорна клауза не се преклудира с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл.131 или чл.367 ГПК и може да бъде наведено за първи път и във въззивното производство, като ограниченията на чл.266 ГПК не се прилагат. Във връзка с възражението следва да се предостави възможност за становище на насрещната страна и за ангажиране на доказателства от всяка от страните. По основателността на исковете: Решението на въззивния съд в частта, допусната до касационен контрол, е в несъответствие с дадения отговор на поставения правен въпрос. Касаторите – ответници по иска, са физически лица, на които по силата на сключения през 2007г. договор е предоставен ипотечен банков кредит по ЗКИ, който не е предназначен за извършване на търговска или професионална дейност, поради което те имат качеството на потребители по см. на пар.13, т.1 от ДР на З., като съответно банката – ищец е търговец по см. на пар.13, т.2 от ДР на З.. Ето защо, жалбоподателите могат да се позовават на установената в глава шеста от З. защита на потребителите срещу неравноправни каузи в сключените от тях договори, в която са транспонирани разпоредбите на Директива 93/13/Е. на Съвета от 05.05.1993г. относно неравноправните клаузи в потребителските договори. Неправилен е изводът на решаващия състав за преклузия на направеното от ответниците по иска – потребители по см. на пар.13, т.1 ДР на З., след изтичане на срока за отговор на исковата молба възражение за неравноправност на клаузи за лихви в сключения от тях договор за кредит, конкретизирано във въззивната им жалба, доколкото съдът е следвало по свой почин без да е налице възражение да извърши проверка за неравноправност по см. на чл.143 и сл. на З. на уговорките в договора. Решението е постановено при допуснато съществено процесуално нарушение на принципа на служебното начало и задължението на съда по чл.236, ал.2 ГПК да се произнесе по всички своевременно направени от ответниците възражения. С оглед изложеното, решението на апелативния съд, като неправилно, следва да бъде отменено в допуснатата до касационен контрол част и върнато на въззивния съд за повторно разглеждане, предвид липсата на произнасяне по възражението за неравноправност на клаузи за лихви в договора за кредит и осигуряване на възможност на страните да ангажират доказателства във връзка с възражението. Водим от горното, на основание чл.293, ал.2 и ал.3 вр. чл.281, т.3 ГПК, Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, Р Е Ш И ОТМЕНЯ решение № 1258 от 19.06.2014г. по в.гр.д. № 589/2014г. на Апелативен съд С., с което е потвърдено решение № 7267 от 01.11.2013г. по гр.д. № 8506/2011г. на Софийски градски съд, в частта, с която са частично уважени предявените от [фирма] срещу Г. Н. Г. и Н. М. И. положителни установителни искове по реда чл.422 от ГПК, като е признато за установено, че съществуват вземания на [фирма] по договор за ипотечен кредит от 26.06.2007г. срещу Г. Н. Г. и Н. М. И. за лихва за периода от 01.07.2010г. до 02.02.2011г. в размер на 10 835,14 лева. ВРЪЩА делото в отменената част за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд С.. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.