О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 130 гр. София, 24.07.2017 г. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Второ гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на първи март две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМАНУЕЛА БАЛЕВСКА ЧЛЕНОВЕ: СНЕЖАНКА НИКОЛОВА ГЕРГАНА НИКОВА като разгледа докладваното от съдия Гергана Никова ч. гр. д. № 756 по описа за 2017 г., за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 274, ал. 3, т. 1 ГПК. Образувано е по частна касационна жалба вх. № 4 от 11.01.2017 г. на [фирма], представлявано от управителя М. С. М., чрез адвокат И. Б. от АК – Х. против определение № 813 от 19.12.2016 г., постановено по в.ч.гр.д.№ 197/2016 г. на Окръжен съд – Кърджали. С обжалвания акт е потвърдено определение № 82 от 17.10.2016 г. по гр.д.№ 526/2016 г. по описа на Районен съд – Кърджали, с което е прекратено производството поради недопустимост на исковата молба на дружеството против [община]. Въззивният съд е приел, че липсва правен интерес от предявяването на отрицателен установителен иск за несъществуването на погасени по давност публични общински вземания за заплащане на данък върху недвижим имот и такса битови отпадъци, събирането на които е осъществено в рамките на изпълнително производство, проведено по реда на Гражданския процесуален кодекс, тъй като ищецът може да защити правата си по специален административен ред – с възражение пред органа, който ръководи производството по събиране на местни приходи, респ. кметът на общината като упражняващ правомощията на решаващ орган по чл. 4, ал. 5 ЗМДТ във връзка с чл. 152, ал. 2 ДОПК. Частният жалбоподател моли обжалваното определение да бъде отменено и делото да бъде върнато на районния съд за продължаване на съдопроизводствените действия. Приложено е изложение на касационните основания по чл. 280, ал. 1 ГПК. Ответникът по жалбата [община] не е подал писмен отговор. Частната жалба, като подадена в срока по чл. 275 ГПК от надлежна страна срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, е процесуално допустима. По допускане на касационното обжалване съдът намира следното: Поставеният в изложението въпрос относно реда за защита правата на длъжника в хипотеза на поддържано твърдение за изтекла погасителна давност по отношение на публично общинско вземане за данък върху недвижим имот и такса битови отпадъци, което е събрано в рамките на изпълнително производство, проведено при условията на Гражданския процесуален кодекс (обобщен и уточнен от касационната инстанция в съответствие с правомощията, разяснени с т. 1 от ТР № 1 от 19.02.2010 г. по тълк.д.№ 1/2010 г. на ВКС, ОСГТК) е обусловил решаващата воля на съда и относно него е налице допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, поради което следва да се допусне касационното обжалване. В отговор на правния въпрос ВКС намира следното: Данъкът върху недвижимите имоти и таксата за битови отпадъци представляват публични общински вземания съгласно чл. 162, ал. 2, т. 1 и т. 3 ДОПК, по отношение на които се прилагат разпоредбите на чл. 171 и чл. 173 ДОПК. Съгласно чл. 171, ал. 1 ДОПК те се погасяват с изтичане на петгодишен давностен срок (считано от 1 януари на годината, следваща годината, през която е следвало да се плати публичното задължение), а чл. 171, ал. 2 ДОПК урежда т.нар. абсолютна погасителна давност от 10 години. Давността не се прилага служебно, т.е. изтичането на предвидения в закона срок на бездействие на носителя на субективното право на вземане не е достатъчно, за да се приложат последиците от настъпилото погасяване на възможността за принудително реализиране на публичното задължение. Необходимо е длъжникът да направи изрично волеизявление, с което да се позове на изтеклата давност, включително като заяви искане за отписване на задължението по чл. 173, ал. 1 ДОПК. Законът не съдържа легално определение на понятието „отписване” на данъчно задължение. Поради това и отчитайки общоприетото значение на думата „отписвам” („зачерквам нечие име от списък; освобождавам чрез отбелязване с писане”) в контекста на чл. 173, ал. 1 ДОПК следва, че „отписване” значи заличаване или изключване от списъка на активните задължения на задължението, по отношение на което е изтекла погасителна давност и от длъжника е направено възражение за това. Съответно - отписването на вземания по чл. 162, ал. 2, т. 1 и т. 3 ДОПК може да бъде извършено само от орган, който е част от структурата на общинската администрация, защото задълженията са към общината. Компетентен да се произнесе по искането е органът, който ръководи съответното производство. В производството по установяване на данъчни задължения това е органът по приходите, съответно горестоящият му административен орган (ръководителят на звеното за местни приходи с оглед чл. 4, ал. 5 ЗМДТ във връзка с чл. 152, ал. 2 ДОПК). В производство по принудително изпълнение, провеждано по ДОПК компетентен да се произнесе по искането по чл. 173, ал. 1 ДОПК е публичният изпълнител, съответно горестоящият му административен орган - директорът на съответната териториална данъчна дирекция с оглед чл. 4, ал. 1 ЗМДТ във връзка с чл. 266, ал. 1 ДОПК. Съгласно изричната разпоредба на чл. 4, ал. 2 ЗМДТ принудителното събиране на публични общински вземания може да се извършва освен от публични изпълнителни по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, също така и от съдебни изпълнители по реда на Гражданския процесуален кодекс. Законодателят е предоставил на органите в общинската приходна администрация да преценяват реда, по който да бъде извършвано принудителното събиране. Но реда по ДОПК и реда по ГПК са коренно различни с произтичащите от това различия в правомощията на публичния изпълнител и тези на съдебния (включително – частен) изпълнител. Когато принудително събира публично общинско вземане, съдебният изпълнител не прилага ДОПК и не разполага с правомощия да се произнесе по възражението за давност, основано на чл. 171 ДОПК. Съгласно чл. 433, ал. 1, т. 7 ГПК съдебният изпълнител може да прекрати изпълнителното производство, когато бъде представено влязло в сила съдебно решение, с което е уважен иск по чл. 439 ГПК, т. е. признато е за установено, че не са налице материално-правните предпоставки за законност на изпълнителния процес, включително поради погасяване на задължението по давност. Тъй като няма правомощие да се произнася по възражение за давност и не е орган в структурата на общинската администрация, съдебният изпълнител не би могъл да „отпише” погасеното по давност публично общинско задължение. Едновременно с това разпоредбата на чл. 433, ал. 1 ГПК не оправомощава съдебния изпълнител да вземе предвид евентуално постановено от орган в структурата на общинската администрация „отписване”, извършено след предаването на публичното задължение за събиране по реда на ГПК. Подобно „отписване” би могло да обоснове отправянето на искане от взискателя по чл. 433, ал. 1, т. 2 ГПК, но заявяването на такова е в зависимост единствено от волята на взискателя и при отсъствието му, единствен способ за защита на длъжника в хипотеза на поддържано твърдение за изтекла погасителна давност по отношение на публично общинско вземане, остава предявяването на иск - отрицателния установителен иск по чл. 439 ГПК, предявен преди да е приключило принудителното събиране на публичното общинско вземане, а в условията на приключило принудителното изпълнение – иска по чл. 55, ал. 1, хипотеза 1 ЗЗД (съобразно т. 1 от ППВС № 1 от 28.V.1979 г. и тъй като принудителното събиране на суми след изтичане на погасителната давност не съставлява изпълнение по смисъла на чл. 118 ЗЗД). Дори в хипотеза на приключило принудително събиране на погасеното по давност публично общинско вземане, интересът от предявяване на отрицателен установителен иск не отпада, когато между същите страни е налице правоотношение, от което могат да възникнат насрещни компенсируеми вземания, едното от които да е вземането на длъжника за връщане на недължимо събраните след изтичане на погасителната давност вземания по чл. 162, ал. 2, т. 1 и т. 3 ДОПК. По съществото на частната касационна жалба: Атакуваното въззивно определение е в противоречие с дадения отговор на значимия правен въпрос. След предаването на процесните публични общински вземания за принудителното събиране по реда на ГПК и при отсъствие на основанието по чл. 433, ал. 1, т. 2 ГПК или по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК, в хипотеза на поддържано твърдение за изтекла погасителна давност по отношение на вземането за данък върху недвижим имот и такса битови отпадъци за длъжника не съществува друг път за защита, различен от исковия. Ето защо въззивното определение следва да бъде отменено, а при условията на чл. 278, ал. 2 ГПК настоящата инстанция следва да постанови отменяване и на прекратителното определение на първостепенния съд. С оглед данните (видно от писмо изх.№ 2241 от 08.09.2016 г. на ЧСИ Р. С. от л. 31 и 32 от делото на РС – Кърджали), че в резултат от изготвеното с протокол от 10.11.2014 г. разпределение в полза на [община] са изплатени процесните данък върху недвижимия имот, такса битови отпадъци и лихви върху тях в размер на 12 796,71 лв., но са останали и непогасени задължения за такса битови отпадъци, настоящият състав на съда намира, че предявения отрицателен установителен иск е процесуално допустим, като правният интерес от разглеждането му произтича от възможността за извършване на прихващане при евентуално уважаване на претенцията. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение О П Р Е Д Е Л И : ДОПУСКА касационно обжалване на определение № 813 от 19.12.2016 г., постановено по в.ч.гр.д.№ 197/2016 г. на Окръжен съд – Кърджали. ОТМЕНЯВА определение № 813 от 19.12.2016 г., постановено по в.ч.гр.д.№ 197/2016 г. на Окръжен съд – Кърджали, като вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯВА определение № 82 от 17.10.2016 г., постановено по гр.д.№ 526/2016 г. по описа на Районен съд – Кърджали. ВРЪЩА делото на Районен съд – Кърджали за продължаване на съдопроизводствените действия. Определението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: