4 Р Е Ш Е Н И Е № 90 София, 13.08.2014 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение, в съдебно заседание на десети юни две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ при секретаря Лилия Златкова в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията М.Славчева т.дело N 812/2011 година Производство по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Я. С. - синдик на [фирма]/н/ [населено място] срещу въззивно решение № 99 от 09.05.2011 г. по в.т.д.№ 103/2011 г. на Варненския апелативен съд. С последното е отменено изцяло решение № 681 от 27.12.2010 г. по т.д.№ 1219/2010 г. на Варненския окръжен съд и вместо него е постановено друго, с което е отхвърлен като неоснователен предявения от касатора срещу [фирма]/н/ и [фирма] установителен иск с правно основание чл.646, ал.2, т.1 ТЗ за признаване за установено по отношение на кредиторите на несъстоятелността на нищожността на извършените от [фирма]/н/ плащания по фактури № 8034 и № 9035 от 28.05.2009 г. и № 9482/30.06.2009 г. като цена на доставени по тях стоки от доставчика [фирма] с общ размер 11 344.40 лв. С определение № 633 от 20.08.2012 г. касационното обжалване на въззивното решение е допуснато по въпроса относно фактическия състав на иска по чл.646, ал.2, т.1 ТЗ, разрешен от въззивния съд в противоречие с цитираните от касатора решения на ВКС - основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон – основание по чл.281, т.3 ГПК за касирането му. Претендира разноски по делото. Ответникът [фирма] с отговора по чл.287, ал.1 ГПК оспорва основателността на касационната жалба и моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание не е изразил становище по правните въпроси, по които е допуснато касационно обжалване. Настоящият състав на ВКС, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид доводите на страните във връзка с инвокираните оплаквания и провери допустимостта и правилността на обжалваното решение съобразно правомощията си по чл.290 ГПК, приема следното: Производството по делото е образувано по предявен иск от синдика на [фирма]/н/, [населено място] срещу [фирма] с правно основание чл. 646, ал.2, т.1 ТЗ – за прогласяване нищожността спрямо кредиторите на [фирма]/н/, [населено място] на плащания към ответника [фирма] в общ размер на 11 344.40 лв., осъществени в периода 28.05 – 30.06.2009 г. В хода на висящото пред касационната инстанция производство е прието изменение на чл.646, ал.2, т.1 ТЗ / ДВ бр.20/13 г./. С решение № 4/11.03.2014 г. на КС на РБ по конст.д. № 12/2013 г. е отхвърлено искането на ОСТК при ВКС за установяване противоконституционност на §14 от ПЗР на ЗИД ТЗ /ДВ бр.20/2013 г./, съгласно който част от изменените разпоредби на чл.646 ТЗ се прилагат и за заварените искови производства за попълване масата на несъстоятелността. Следователно, спрямо производството по предявения от синдика на [фирма]/н/ срещу [фирма] и [фирма]/н/ иск с правно основание чл.646, ал.2, т.1 ТЗ е приложима актуалната редакция на закона съгласно ЗИДТЗ /ДВ, бр. 20/28.02.2013 г./. Предявеният иск по чл. 646, ал. 2, т. 1 ТЗ в редакцията до изменението му /ДВ, бр. 20/28.02.2013 г./ е установителен, а съобразно приложимата към настоящия момент разпоредба е конститутивен по своя характер. Освен това сегашният фактически състав по чл. 646, ал.2, т.1 ТЗ е различен от уредения в ТЗ преди изменението с ДВ бр.20/2013 г. Като елемент на фактическия състав по чл. 646, ал.2, т.1 ТЗ в новата му редакция е въведено условието изпълнението да се отнася до неизискуемо, а не до изискуемо парично задължение. От данните по делото е видно, че процесните плащания попадат под новия фактическия състав, доколкото с тях несъстоятелният търговец е погасил неизискуеми парични задължения, което е извършено в рамките на едногодишния срок от датата на подаване на молбата по чл.625 ТЗ – 01.11.2009 г., но в случая следва да се съобрази новата разпоредба на чл. 646, ал.5 ТЗ, която изключва приложението на ал.2, т.1 и 3 в хипотезите, в които изпълнението е в кръга на обичайната дейност на длъжника и е извършено съобразно уговореното едновременно с предоставена му равностойна стока или услуга или до 30 дни от падежа на паричното задължение. В случая, видно от доказателствата по делото, стоката по една от фактурите - № 9034/28.05.2009 г. е доставена на 28.08.2009 г., т.е. след предвидения 30-дневен срок по ал.5 на чл.646 ТЗ. Независимо че оспорените плащания са извършени в установения едногодишен срок и едно от тях, преценено с оглед разпоредбата на ал.5 не попада в изключенията на чл.646, ал.2, т.1 ТЗ, следва да се отбележи, че по аргумент от чл. 214, ал.1 ГПК е недопустимо да се прави изменение на иска във въззивното производство, чрез което същият би могъл да се приведе в съответствие с изменението на закона. Освен това изцяло различните фактически състави на чл. 646, ал.2 ТЗ сочат, че изменението би касаело както петитума, така и обстоятелствата по иска, поради което то би било недопустимо и на това основание. Следователно, липсва процесуална възможност да се премине от установителен иск за прогласяване на нищожност към сега предвидения в чл.646 ТЗ конститутивен иск за обявяване на относителна недействителност на едни и същи правни действия, който иск да бъде разгледан по същество от съда. При това положение искът се явява недопустим, поради което въззивното, както и отмененото с него първоинстанционно решение следва да бъдат обезсилени, а производството по делото – прекратено. С оглед разпоредбата на чл.649, ал.6 ТЗ в тежест на дружеството длъжник следва да се присъди заплащането на дължимата държавна такса в размер на 907.55 лв. за всички инстанции, платими от масата на несъстоятелността, както и да заплати на [фирма] юрисконсултско възнаграждение в размер на сумата 500 лв. Водим от горното състав на Върховния касационен съд, Второ търговско отделение Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА въззивно решение № 99 от 09.05.2011 г. по в.т.д.№ 103/2011 г. на Варненския апелативен съд, както и отмененото с него решение № 681 от 27.12.2010 г. по т.д.№ 1219/2010 г. на Варненския окръжен съд, постановени по иск с правно основание чл.646, ал.2, т.1 ТЗ, предявен от синдика на [фирма]/н/, [населено място] срещу [фирма], [населено място] за признаване за установено по отношение на кредиторите на несъстоятелността на нищожността на извършените от [фирма]/н/ плащания по фактури № 8034 и № 9035 от 28.05.2009 г. и № 9482/30.06.2009 г. като цена на доставени по тях стоки от доставчика [фирма] с общ размер 11 344.40 лв. ПРЕКРАТЯВА производството по делото. ОСЪЖДА [фирма] /н/, [населено място] да заплати на [фирма], [населено място] юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. ОСЪЖДА [фирма] /н/, [населено място] да заплати по сметка на ВКС държавна такса за всички инстанции в размер на 907.55 лв. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: