Р Е Ш Е Н И Е
№ 429
Гр.София, 28.10.2011 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи октомври, две хиляди и единадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА
ЧЛЕНОВЕ:БИЛЯНА ЧОЧЕВА
ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА
При участието на секретаря ЦЕКОВА
В присъствието на прокурора ЛЮБЕНОВ
Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 2009/11 г.
и за да се произнесе, взе предвид следното:
С решение № 44/ 21.02.11 г, постановено от АС-София /САС/, НО, 2 състав по В.Н.Д.718/10 г., е потвърдена присъда № 26/09.07.10 г.,постановена от ОС-София /СОС/ по Н.Д.248/10 г. и подсъдимите са осъдени да заплатят солидарно направените пред въззивния съд разноски. С цитираната присъда на СОС Н. О. Х. и Ю. Р. А. са признати за виновни и осъдени за извършени от тях престъпления по чл.354 А,ал.2, изр.1 вр.ал.1,пр.3 и 4 /последното само за Х./ НК, за А. и вр.чл.18, ал.1 НК. На основание чл.55,ал.1,т.1 НК на Х. е наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години и десет месеца, чието изтърпяване е постановено при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип; при условията на чл.54 НК на А. е наложено наказание лишаване от свобода за срок от три години и 10 000 лв.глоба, като е постановено лишаването от свобода да бъде изтърпяно при първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип. На основание чл.68,ал.1 НК е указано А. да изтърпи отделно наказание лишаване от свобода за срок от три години, отложено по реда на чл.66,ал.1 НК и определено по Н.О.Х.Д.368/01 г.по описа на СОС. Постановена е и кумулация на наложени по различни присъди и споразумения наказания, като за изтърпяване е определено най-тежкото, а именно три години лишаване от свобода,търпимо при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. Приспаднато е времето, през което дейците са били задържани по настоящото производство с мерки за неотклонение Задържане под стража и Домашен арест, а за А. във връзка с постановеното групиране- и по предишни изтърпявания.
Срещу решението на въззивния съд е постъпила касационна жалба от Х. чрез неговия служебен защитник, с оплаквания за налични цифрово отразени основания по чл.348, ал.1,т.1-3 НК, макар и в самата нея да са споменати словно само такива по чл.348,ал.1,т.2 и 3 НПК. Моли се решението на САС да бъде изменено и за наложеното на този подсъдим наказание да бъде постановено условно осъждане.
Постъпила е касационна жалба и от подсъдимия А. чрез неговия защитник, в която са посочени касационните основания по чл.348,ал.1,т.1-3 НПК. Представено е и допълнително изложение в съдебно заседание пред ВКС. Моли се или А. да бъде оправдан директно от ВКС; или решението на САС да бъде отменено и делото-върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд; или да бъде изменено, като бъде намалено определено на този подсъдим наказание лишаване от свобода, както и кумулативно наложената с него глоба.
В съдебно заседание пред ВКС подсъдимите и техните защитници поддържат жалбите с визираните в тях аргументи.
Представителят на ВКП намира същите за неоснователни.
Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбите и допълнителното изложение за подсъдимия А. и изтъкнатите в тях доводи, като изслуша становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 НПК, намира за установено следното:
ПО ОПЛАКВАНИЯТА ЗА НАРУШЕНИЯ НА чл.348,ал.1,т.2 НПК.
В жалбите и на двамата касатори са сочени оплаквания за допускане на процесуални нарушения, които са охарактеризирани като съществени такива. Поради тази причина настоящата инстанция намира, че първо трябва да обсъди състоятелността или не на тези възражения, тъй като от отговора на поставения по тях кръг от въпроси, зависи изходът на наказателното производство пред върховната съдебна инстанция по наказателни дела.
От друга страна, в жалбата на А. и в допълнителното изложение към нея са изтъкнати аргументи, отнесени към нарушение на материалния закон, но видно от същината им, отнасящи се за преценката на първостепенния и въззивния състав на събрани доказателствени материали, тълкувана като произволна от сочения подсъдим и неговата защита,т.е.,за нарушения на процесуалните правила.
1/ Няма съмнение, че по начина на повдигане и поддържане на обвинението срещу всеки от двамата подсъдими, обвинителната власт не е преценила наличие на съучастие по смисъла на чл.20 НК, така че да инкриминира на дейците задружна форма на престъпна дейност. Същевременно е намерена връзка между деятелността на Х. и А., поради което досъдебното производство против двамата е протекло единно и е внесен общ обвинителен акт за тях. Дори и производствата да бяха отделни, фактологията по вменената престъпна дейност е такава, че прокурорът можеше да се възползва от разпоредбата на чл.217,ал.1 НК и да ги обедини, защото тези различни престъпления срещу различни лица имат връзка помежду си.
В хода на първостепенното съдебно производство защитата на Х. е пожелала разделяне на производството поради липса на съучастнически обвинителни елементи, но съдът е взел отношение, позовавайки се на неприсъствие в процесуалния кодекс на процедура, по която това да се стори. Тази теза е възприета и от САС, а и от ВКС, предвид нормата на чл.216 НПК и тълкуване на други процесуални правила по аналогия,допустима за процесуален закон.
Разделянето на производството е било преследвано от Х. и неговата защита с цел ползване на процедурата по съкратено съдебно следствие по силата на чл.371,т.2 и сл.НПК. В същото време позицията на другия подсъдим А. и неговата защита е ярко последователна в отричане авторството на инкриминираното на този деец обвинение, поради което сочената форма на диференцирана процедура по ангажиране на наказателната отговорност по глава 27 НПК е била немислима за приемане от страна на втория касатор. Ето защо, след констатираната от СОС липса на основание за разделяне, се е активирала забраната по чл.370,ал.3 НПК, съгласно която когато подсъдимите са повече от един, съкратено съдебно следствие се допуска само ако условията по глава 27 са налице за всички подсъдими.
Настоящата инстанция не намира за основателен упрека, изложен в жалбата на Х. за наличие на процесуално нарушение от страна на първата инстанция, задълбочено и от втората чрез отхвърляне на аргументацията по жалба, чрез неразделяне на съдебното производство, довело от своя страна до сериозно ограничаване правото на защита на третирания касатор. Действията на съдилищата по същество са подчинени на процесуалните правила и жалбата на Х. в обратната насока е несъстоятелна.
Всъщност, обсъждането на настоящото възражение се прави само в името на изчерпателен отговор на всички поставени от страните доводи пред ВКС, не и защото би имало съществен ефект касателно начина на индивидуализиране на наказанието. Защото в крайна сметка целеният резултат от активиране на процедура по чл. 371, т.2 и сл. НПК е насочен към задължително определяне на наказанието при условията на чл.55 НК,според съответния материален и процесуален момент. Съгласно процесното обвинение за Х. и осъждането му по чл.354 А, ал.2,пр.1 НК, когато в санкционната част на наказателната материалноправна норма е предвидено лишаване от свобода с прогласен минимум, следва преминаване под визирания такъв от три години. А видно от атакувания съдебен акт на САС, е потвърдена първоинстанционната присъда с наложено на Х. наказание две години и десет месеца, определено при условията на чл.55 НК, макар и не поради преминаване на делото в процедура по глава 27 НПК.
2/ И в жалбата на Х., и в допълнителното изложение към тази на А. в светлината на общото възражение за допускане на съществени процесуални нарушения от страна на въззивния съд, се претендира накърняване на принципа за несменяемост на съдебния състав по смисъла на чл.258 НПК, с проекция за постановяване на съдебния акт от незаконен състав, преценявани на фона на нарушената от САС разпоредба на чл.327 НПК, и в частност ал.1.
Съгласно последния посочен текст, след депозиране на протест и/или жалба пред въззивната инстанция и образуване на въззивно дело, допускането на исканите доказателства се решава в закрито заседание от съда, който ще разгледа делото. Според приложеното на л.54-56 от В.Н.Д.718/10 г.определение на САС, постановено в закрито съдебно заседание по коментираната процедура на 23.11.10 г., персоналният състав на съда е различен от провелия открито съдебно заседание на 14.12.10 г. Поради тази причина е пристъпено към отмяна на определението от 23.11.10 г.в частта, в която е допуснато събиране на допълнителни доказателствени материали и е постановено ново определение в тази връзка.
Първо, тъй като не става дума за постановен по съществото на престъпната дейност съдебен акт, няма пречка не само различен съдебен състав да отмени постановено от друг определение по доказателствата, по едно и също дело при смяна на състава, но и първичният в персонално отношение състав да преосмисли своите собствени процесуални действия и да подходи към различно тяхно решаване. Второ, не може да се сподели, че съдебният състав от открито съдебно заседание, провел допълнителното въззивно съдебно следствие и постановил атакуваното решение на САС, не се е запознал с всички възражения по жалбите, след като бил отменил постановеното в закрито съдебно заседание определение само в определена част. Като не е постановил допълнително произнасяне, той е дал да се разбере позицията му, че останалите доказателствени искания се оставят без уважение. Казаното се обуславя само от формалните правила при произнасяне на определение, тъй като поначало е видно, че след даване ход на допълнително въззивно съдебно следствие и при направени искания от страните и служебно, САС е продължил да допуска и събира доказателствени материали, с цел оптимално изясняване на обективната истина.
Трето, смисълът на неизменност на съдебния състав е свързан с допускане, когато искане е направено пред него и служебно от него /а не от съдия-докладчика на първа инстанция, допустимо с разпореждане за насрочване на делото в открито съдебно заседание/, събиране и проверка на доказателствените материали, които процесуални действия се осъществяват в етапа “Съдебно следствие” от стадия “Съдебно заседание”. Такова е логически разумното тълкуване на нормата на чл.258, ал.1 НПК, визираща единен състав от започване до завършване на съдебното заседание. В подобна насока е и решение 587-74-1 н.о.на ВС на РБ, макар и да иде реч за разпоредбата на чл.257,ал.1 на отменения НПК. Принципно процесуалният закон предвижда в себе си приключване на едно наказателно производство в едно съдебно заседание, в хода на което се провежда съдебното дирене. Друго развитие на процеса е изключение по закон, макар и да се е превърнало на практика в правило. Ето защо, тъй като в конкретния случай един и същи в персонално отношение съдебен състав на САС е провел допълнителното въззивно съдебно следствие и е постановил атакувания съдебен акт, не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, довело до нарушаване правото на защита на страните. Разглеждането на общия принцип води до извод, че недопущение не би било допуснато, дори и в открито съдебно заседание да не бе пристъпено към отмяна на определението по чл.327 НПК, постановено от друг съдебен състав,след като последният е участвал в събирането и проверката на съответните доказателства.
3/ Защитата на подсъдимия А. се оплаква от липса на разглеждане на възраженията от страна на САС, както в открито съдебно заседание с оглед казаното по-горе, така и с неотговаряне на аргументацията й по доказателствената наличност в акта по същество.
Съгласно разпоредбата на чл.305,ал.2 НПК, в мотивите към присъдата на първоинстанционния съд се посочват установените обстоятелства, въз основа на кои доказателствени материали те са констатирани и какви са правните съображения за взетото решение, а при противоречия в доказателствените източници се излагат съображения защо едни от тях се приемат, а други се отхвърлят. Т.е., първата инстанция е първият поред съдебен орган, пред който се разглежда делото. И тъй като все още не е ясно какво ще бъде възприето от съда, изтъкваните от страните обстоятелства по фактите, доказателствата и правото касаят съдържанието на обвинението по обвинителен акт, разбор по събраните в открито съдебно заседание доказателства със съответен техен анализ, както и анализ по правото. Затова, при възприемане от страна на първостепенния съд на задължителните за него факти и ценими обстоятелства, както и тяхната интерпретация, той не е длъжен да отговаря на всички съображения на страните за и срещу обвинението, щом като е ясно кои са подкрепящите присъдата фактори.
Съгласно разпоредбата на чл.339,ал.1 НПК второинстанционният съдебен състав, доколкото има за предмет на ревизия постановена вече присъда на първа инстанция, е длъжен да отрази кратко съдържание на доводите, изложени от страните в съдебно заседание, наред с останалите задължителни реквизити на съдебния му акт. Според нормата на чл.339,ал.2 НПК, когато потвърди присъдата, въззивният съд посочва основанията, поради които не приема доводите, изложени в подкрепа на жалбата или протеста- свързани с недоволство точно от атакувания съдебен акт.
Обсъжданото по принцип, пренесено към конкретния казус, установява, че въззивният съд е взел подробно отношение по заетата от първостепенния съд позиция, като е споделил съображенията на последния, излагайки наред с това и собствени доводи по събран по-рано и новоприет доказателствен материал.
4/ Идва ред за обсъждане на основните възражения по жалбата на А. и допълнителното изложение към нея, касаещи претенцията за превратна оценка от страна на съдилищата по доказателствата, а оттам и по фактите, в резултат на което този подсъдим е бил осъден незаконосъобразно.
Истината е, че А. и защитникът му не са съгласни с приетото от съдилищата по фактите, което е тяхно право; и в частност, с казаното от въззивния съд, доколкото неговият акт е предмет на ревизия от настоящата инстанция. Пред последната се възпроизвеждат доводите, изложени и пред САС с дадени отговори по тях, като в доказателствен план оборването им е по-близо до извод за оплакване за необоснованост /което не е касационно основание, защото ВКС е съд по правото/, отколкото до произволен анализ на доказателствения материал, довел до неправилно формирано вътрешно убеждение и невярна преценка по правото. Обосновката на неправилното приложение на материалния закон дори е обвързана с липса на доказателства, въпреки яснотата на разпоредбата на чл.348,ал.2 вр.ал.1,т.1 НПК за същността на това касационно основание.
Освен това, най-вече се иска оправдаване на дееца по силата на чл.354,ал.1,т.2,пр.4 НПК, което е възможно при условията на чл.24,ал.1,т.1 НПК- ако деянието не съставлява престъпление, но само в рамките на фактическите положения, приети от въззивния съдебен състав. Защото противното означава,че ВКС се превръща в съд по фактите, каквито правомощия не са му дадени. Конкретната приета фактология за дейците от страна и на двете инстанции по същество, навежда на категоричен извод за престъпна характеристика на същата.
Въпреки изложеното, ВКС счита, че в жалбата на А. и допълнителното изложение към нея има достатъчно посочени аргументи, ценими като оплаквания за допускане на съществени нарушения на процесуалните правила, довели до изопачен разбор на доказателствата и неверен анализ на фактите и правото в тази връзка. Казаното не отговаря на процесуалната действителност. И първостепенният, и второстепенният съд са дали пространни отговори на всички релевантни за настоящото наказателно производство въпроси. Обсъждайки поотделно и в цялост доказателствата, те са стигнали до единствено възможния извод за авторство на вмененото на касатора А. деяние. Взето е отношение по всяко възражение на защитата и ВКС се солидаризира с възприетите тези. Подходът при обсъждане на цялостната доказателствена маса не е избирателен, а е подчинен на изискванията за това.
Макар и защитата да спори, за ВКС е ясно защо обясненията на касатора се отхвърлени. Те следва да станат източник на факти, ако останалите доказателствени материали не им противоречат. В случая правилно е прието, че не е така и са изписани подробни съображения за казаното. Все в тази връзка са засичани часовете, при които подсъдимият твърди, че е бил на гости при свой приятел и времето, когато е заловен с автомобила с десен волан, сочен от Х. и даден като информация на полицаите, участващи в специализираната полицейска операция по залавяне на дейците и предмета на престъпно посегателство. По заповедта за задържане на А. е видно,че е изготвена в 17.00 ч.и следователно и времето за това е уточнено. То не се разминава с позицията на САС и обратната теза на защитата не се приема.
Вярно е,че дейците не са заловени в момента на предаване на стоката, което, предвид приетото чрез обясненията на Х. познание на А. за полицейско присъствие наоколо, би следвало да повдигне въпрос за наличие на предател сред полицейските среди. Също така обаче е вярно, че това не изключва косвения подход на установяване на авторството на деянието от страна на А., който не само е допустим, но в конкретния казус е проведен последователно, пълно и законосъобразно.
По-нататък, не може да се сподели,че по същество касаторът е осъден при наличието на “оговор”. Действително, обясненията на Х. са съществен доказателствен източник, ползван от съдилищата. Те са подкрепени от проведеното по съответен процесуален ред разпознаване на А., както и от същностния факт, че вторият деец е управлявал кола с десен волан-Мерцедес, което не е често срещано обстоятелство в България. Подкрепени са и от показанията на всички разпитани от втората инстанция свидетели, участвали в специализираната полицейска операция по задържане на лицата и стоката. Основно място сред тях заемат О. и Б., тъй като тяхната информация е най-пълна и действията им- координиращи за останалите лица. Дори и в показанията им да има вътрешни разминавания, те са дребни и не се отразяват на цялостната картина по основния факт, подлежащ на доказване.
Трябва да се подчертае, че никой от свидетелите-полицаи никога не е заявявал, че лично е видял А.. Най-важни в тази насока са показанията на О., който при срещата между двамата подсъдими при магазин “Метро”, съобщава, че е зърнал двата автомобила със съответна регистрация, за които е бил информиран, както и утвърждава, че водачите на колите са провели разговор и са тръгнали един след друг в една и съща посока. По-късно всеки от подсъдимите е задържан със своята кола. Б. пък е водел разработки за А. по линия на снабдяване и пласиране на цигари без бандерол-акцизни стоки, но също така в конкретния случай е получена оперативна информация и за участие в сделка, свързана с наркотици. Той дори говори за наличие на СРС-та, за каквито няма данни по процесното дело. Това обаче не го прави ненадежден свидетел. Този съд не намира показанията на Б. за “целенасочени” в обвинителен план към А., тъй като не те са единствените, на база на които лицето е осъдено. Неговата близост /на подсъдимия/ до мястото, където Х. не само казва, но и показва, че е изхвърлено инкриминираното наркотично вещество, наред с останалите приети за установени обстоятелства, дават повод на съдилищата да стигнат до еднопосочен извод за осъществяване на вмененото престъпно посегателство.
В жалбата на А. се навежда на довод за допуснато от САС съществено процесуално нарушение с недопускане на изготвяне на техническо експертно заключение за установяване на клетките, в рамките на които са се провеждали разговори по СИМ картите, иззети по делото. Такъв въпрос е бил засегнат в жалбата до въззивния съд /от кое място е говорено/, не е бил зададен на вещото-лице, изготвило техническата експертиза пред втората инстанция, но и липсва информация по протоколите от съдебни заседания защитата да е продължила да настоява за получаване на отговор. От друга страна, липсата на събиране на подобен доказателствен материал не води до неизясненост на обстановката, предвид обясненията на Х. и свидетелските показания на полицаите, съпоставени с останалите доказателствени източници.
ПО ОПЛАКВАНЕТО ЗА НАРУШЕНИЕ НА чл.348,ал.1,т.1 НПК.
По мнение на защитата на А., на последния е въздигнато обвинение и той е осъден за опит за придобиване на процесното наркотично вещество, което било нетипично престъпление. Не било ясно къде започва изпълнението на същото и защо не се е стигнало до крайния резултат. В тази насока втората инстанция е възприела доводите на СОС, а последният е отразил подробни съображения на стр.16 от мотивите си, последен абзац най-долу. И за този съд няма съмнение, че А. не е довършил изпълнението на престъплението по независещи от него причини, бягайки от мястото, където са изхвърлили пакетите заедно с Х., поради сигнализиране за полицейски контрол.
С оглед приетата обстановка остава ненужно да се третира задълбочено наличието или не на предпоставки на чл.18,ал.3,б.А НК, в случая на недовършен опит, когато по собствени подбуди деецът се е отказал да приключи деянието и става дума за доброволен отказ, водещ до ненаказуемост. Казаното е така, защото действията на полицията са превентирали довършване на изпълнителното деяние по окончателно придобиване на процесния наркотик от страна на А.. В този случай не може да се говори за отказ от довършване на престъплението по собствена подбуда.
ПО ОПЛАКВАНИЯТА ЗА НАРУШЕНИЯ НА чл.348,ал.3,т.3 НПК.
Соченото касационно основание не е налице. И СОС, и САС са изложили своите аргументи относно дължимите за налагане наказания както на Х., така и на А.. Съобразени са смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства и при правилно отмерено тяхно съотношение, се е стигнало до крайния извод за определяне на наказание лишаване от свобода за срок от две години и десет месеца при условията на чл.55,ал.1,т.1 НК за първия касатор и лишаване от свобода за срок от три години и десет хиляди лв.глоба при условията на чл.54 НК за втория. ВКС споделя всички аргументи на съдилищата по същество /втората инстанция е приела аргументите на първата/ и не намира за нужно да ги повтаря дословно.
Що се касае до Х., същественото негово оплакване е за нарушение на чл.348,ал.5,т.2,пр.2 вр.ал.1,т.3 НПК, тъй като неправилно е отказано определяне на наказанието при условията на чл.66,ал.1 НК, с налични формални предпоставки за това. За да прецени, че в конкретния случай не присъстват основания за прилагане института на условното осъждане, САС е взел предвид конкретното количество и вид наркотик, както и стойността му. Наркотичното вещество в голямо количество,дори и в рамките на квалифициращото обстоятелство”големи размери”. С оглед изпълнение на прогласените в разпоредбата на чл.36 НК цели на наказанието, и настоящата инстанция намира, че за определения срок лишаване от свобода Х. следва да бъде изолиран от средата, в което живее. Тази изолация ще повлияе поправително и превантивно както върху него самия, така и върху останалите членове на обществото, склонни да разрешават финансовите си проблеми, пренасяйки наркотични вещества и участвайки в тази връзка и в транснационална престъпна деятелност.
Наказанието, наложено на А., е минималното, предвидено в нормата на чл.354,ал.2,изр.1 НК, но поради факта на поредно осъждане, то е определено ефективно. Няма основания за намаляването му, което е възможно да стане само по силата на чл.55,ал.1,т.1 НК, за което липсват предпоставки. От друга страна е взето отношение защо съдът не прилага разпоредбата на чл.58,б.А НК, в каквато връзка наказанието да бъде отмерено при условията на чл.55,ал.1,т.1 НК- характеристични данни, минали осъждания на дееца, причини, поради които деянието е останало недовършено. Приложението на чл.58 НК е възможност, а не задължение за съда. В конкретния случай в най-голяма степен динамичният престъпен стереотип на касатора А. не дава повод и на тази инстанция да прецени, че наложеното наказание е явно несправедливо по смисъла на чл.348,ал.5,т.1 вр.ал.1,т.3 НПК.
Макар и да не е изложил аргументи, на фона на искането за оправдаване на А., защитникът му е отразил в жалбата искане за отмяна на решението на САС в частта, в която подсъдимият е осъден да заплати солидарно с Х. разноските, направени пред втората инстанция. Молбата е основателна, но поради съображението, че съподсъдимите по едно и също дело не отговарят солидарно. Съдът е длъжен да определи частта, която всеки от тях трябва да заплати, и то за обвинението, по което е признат за виновен- решение 284-83-2 н.о.на ВС на РБ. Точно затова нормата на чл.189, ал.3, изр.посл. НПК визира определяне на частта, която всеки от осъдените трябва да заплати. Ето защо решението на САС трябва да бъде изменено, като постановените за солидарно заплащане разноски, направени пред САС в размер на 825 лв.,бъдат разделени поравно и всеки от дейците бъде осъден заплати по 412,50 лв.
Водим от изложените съображения, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение
Р Е Ш И:
ИЗМЕНЯВА решение № 44/21.02.11 г.,постановено от АС- София по В.Н.Д.718/10 г., в частта по присъдените за солидарно плащане разноски, като осъжда Н. Х. и Ю. А. да заплатят направените пред втората инстанция разноски в размер на четиристотин и дванадесет лв. и петдесет стотинки за всеки от тях.
ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/
|