5 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 108 С., 16.02.2012 година Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на четиринадесети февруари две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:РОСИЦА КОВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ:ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ при секретар и с участието на прокурора изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева ч. т. дело № 70/ 2012 год. Производството е по чл. 274 ал. 3 ГПК, образувано по частна жалба на [фирма] - [населено място] срещу Определение от 17.ХІ.2011 г. по ч.гр.д. №14 732/ 2011 г. на СГС, с което е потвърдено Разпореждане от 1.ІХ.2011 г. по гр.д. № 37 124/ 2011 г. на СРС, 35 с., с което е отхвърлено заявлението му за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист въз основа на запис на заповед срещу солидарни длъжници [фирма] - [населено място] и М. А. С. - от [населено място] за сумата 6742.32 евро, с оплакване за незаконосъоб -разност. Жалбоподателят излага, че неправилно съдът е приел, че записът на заповед от 5.VІ.2006 г., е нищожен поради това, че има неясен падеж - посочването “да се предяви за плащане не по-късно от 1.ІХ.2011 г.”, съдържало падеж на предявяване по чл. 486 т. 1 ТЗ, каквото законът не изисква, както и падеж на определен срок. Жалбоподателят сочи, че падежът на записа на заповед, недвусмислено е определен на предявяване, което да се извърши до 1.ІХ.2011 г., което е допустимо, тъй като страните са се възползвали от възможността за удължаване на срока за предявяване, съгласно чл. 487 ал., 1 вр. чл. 537 ТЗ. Жалбоподателят счита, че цитираното от въззивния съд Определение №749/23. ХІІ. 2009 г. по т.д.№ 857/2009 г. на ВКС е неприложимо, тъй като се отнася за друга фактическа обстановка. В Становище относно допустимостта на частната жалба излага, че решеният материалноправен въпрос: за нищожност на запис на заповед, в който едновременно е посочено, че е платим на предявяване, но е отразена и дата - падеж, се решава противоречиво от съдилищата - обжалваното определение противоречи на Опр. №1377/1.ІІ.2011 г. по гр.д.№ 936/2011 г. на СГС и на Опр. № 321/27.І. 2011 г. по гр.д.№58/2011 г. на ВнОС. Жалбоподателят поддържа и основание по чл. 280 ал.1 т. 3 ГПК, по съображения, че е необходимо да се уеднакви противоречивата съдебна практика по въпросите: за валидността на запис на заповед, платим на предявяване, в който е отразена и дата във връзка с удължаването на срока за предявяване по чл. 487 ал. 1 ТЗ, за възможността за едновременно спазване на чл. 535 т. 3, вр. чл. 486 ал. 1 ТЗ за валидното определяне на падежа на запис на заповед и определянето на срок за предявяване, различен от едногодишния срок, съгласно чл. 487 ал. 1 пр.3 ТЗ, и за разграничава- нето на нищожен запис на заповед с падеж, определен по два от начините по чл. 486 ал. 1 ТЗ, от запис на заповед, в който е удължен едногодишният срок за предявяване по чл. 487 ал. 1 ТЗ. Ответниците по частната жалба [фирма] - [населено място] - издател на записа на заповед и М. А. С. - от [населено място] - авалист - не излагат становища по искането за допускане на касационно обжалване, нито по основателността на частната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че обжалваното определение е въззивно и с него е потвърдено първоинстанционно разпореждане, с което е отказано да се издаде заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист въз основа на запис на заповед, и че цената на претенцията (по търговско дело) не е до 10 000 лв., намира, че частната жалба е допустима на основание чл. 274 ал. 3 т. 1 и ал. 4, вр. чл. 280 ал. 2 ГПК, подадена е в срок и е редовна. С обжалваното определение е потвърдено разпореждането, с което е отхвърлено заявление за издаване на заповед за изпълнение въз основа на Запис на заповед от 5.VІ.2006 г., по съображения, че при проверката по чл. 418 ал. 2 ГПК се установява, че записът на заповед, платим на предявяване, освен падеж по чл. 486 ал. 1 т. 1 ТЗ, съдържа и падеж на определен срок след издаването му “не по-късно от 1.ІХ.2011 г.”. Съдът е посочил, че с така отразените два падежа, които са неясни, поетото задължение е с неясен падеж, като поначало не се изисква предявяване за плащане на записа на заповед, съгласно т.3 на ТР №1/28.ХІІ.2005 г. по тълк.д.№ 1/2004 г. на ОСГК на ВКС, и че записът е нищожен и не може да бъде годно изпълнително основание. От посочените от жалбоподателя правни въпроси, с оглед данните по делото, и правомощията на ВКС, съгласно т.1 на ТР №1/ 2010 г. по тълк.д.№1/2009 г. на ОСКГТК на ВКС, да конкретизира, да уточни и да квалифицира правния въпрос от значение за изхода на делото, може да се изведе разрешеният по делото релевантен материалноправен въпрос: нищожен ли е запис на заповед, издаден на 5.VІ.2006 г., в който е посочено, че е платим на предявяване, и във връзка с удължаването на срока за предявяване по чл. 487 ал. 1 ТЗ, е отразена и дата за предявяването “не по-късно от 1.ІХ.2011 г.” и въпросът: кой е падежът на този запис на заповед. Изложеният въпрос за разграничаването на нищожен запис на заповед поради падеж, едновременно определен по два от начините, посочени в чл. 486 ал. 1 ТЗ, от случаите на удължаване на едногодишния срок за предявяване по чл. 487 ал. 1 ТЗ, намира разрешение след отговора на първите два въпроса, а и тъй като процесният запис на заповед не е с два падежа, а с един ”на предявяване, което да се извърши до посочената в него дата”, без значение за изхода на делото е решаването на този въпрос. Въз основа на представеното от жалбоподателя копие от Определение №321/27.І.2011 г. по ч.т.д.№ 58/2011 г. на ВнОС (Опр. №13377/1.ІІ.2011 г. по гр.д.№ 936/2011 г. на СГС не е влязло в сила) основателно жалбоподателят поддържа, че се решава противоречиво от съдилищата въпросът: нищожен ли е запис на заповед, с който падежът е уговорен на предявяване, което да се извърши не по-късно от посочена дата - произнасянето от въззивния съд по този въпрос противоречи на решаването на въпроса от ВнОС в посеченото определение. Тъй като вече по въпроса има определение, постановено от ВКС на основание чл. 274 ал. 3 ГПК и съставляващо съдебна практика, задължителна за долустоящите на ВКС съдилища, в противоречие с която е постановено обжалваното определение: Опр.№776/5.ХІ.2011 г. по ч.т.д.№733/ 2010 г., налице е основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК. Тази практика е в смисъл, че не е нищожен запис на заповед на предявяване, в който падежът е посочен “да се предяви за плащане не по-късно от определена дата”, който запис на заповед има падеж на предявяване, а срокът “до определена дата”, на основание чл. 487 ал.1 изр. 3 ТЗ, се отнася за определен друг по-дълъг срок за предявяване на записа на заповед за плащане, от едногодишния срок от издаването му, което е допустимо. Като е приел, че записът на заповед е нищожен, като съдържа два падежа, въззивният съд е решил изложения материалноправен въпрос в противоречие със съдебната практика за реквизитите на записа на заповед - конкретно за падежа по чл. 535 т. 3, вр. чл. 486 ал. 1 т. 1 ТЗ. Затова по този въпрос следва да се допусне касационно обжалване на определението на основание чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК. Разгледана по същество, частната жалба е неоснователна. Тъй като Записът на заповед от 5.VІ.2006 г., е с падеж на предявяване, заявителят следва да представи със заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение, доказателства за осъществено предявяване, съгласно постоянната съдебна практика по въпроса за необходимостта от предявяване на запис на заповед с падеж на предявяване, въз основа на който е поискано издаване на заповед за незабавно изпълнение: Опр.№ 813/30.ХІІ.2009 г. по ч.т.д.№ 868/2009 г., Опр.№ 861/3.ХІІ.2010 г. по ч.т.д.№ 899/ 2010 г., Опр. №776/ 5.ХІ. 2011 г. по ч.т.д.№ 733/2010 г., Опр. № 52/17.І.2011 г. по ч.т.д.№ 852/ 2010 г., всички на ВКС, ТК. Позоваването от въззивния съд на т.3 на ТР №1/28.ХІІ.2005 г. по тълк.д.№ 1/2004 г. на ОСТК на ВКС е неправилно, тъй като това ТР не се отнася за запис на заповед с падеж на предявяване. С оглед съдържащия се в записа на заповед падеж на предявяване, предявяването е условие за да направи вземането изискуемо. Без доказателства за извършено предявяване на записа на заповед, без каквито вземането не е станало изискуемо, съдът не може да издаде заповед за изпълнение по чл. 417 т. 9 ГПК. От представените със заявлението писмени доказателства не се установява да е спазен редът за предявяване на записа на заповед, извършено с нотариална покана до всеки от солидарните длъжници. За да се приеме, че лицето не се явява в срока да получи книжата (нотариалната покана за предявяване на записа на заповед) и че с изтичането му се счита, че книжата са връчени съгласно чл. 47 ал. 5 ГПК, която разпоредба намира приложение и при връчване на нотариална покана съгласно чл. 50 ЗННД, независимо, че не се назначава особен представител, тъй като не се касае до исково производство, следва заявителят да представи доказателства затова. За връчване книжата (поканата) на длъжника [фирма] - [населено място] нотариусът не е удостоверил как и къде е извършил връчването чрез залепване, а само е отбелязал, че поканата е връчена на 18.VІІ.2011 г. и че срокът от уведомлението е изтекъл. За авалиста М. С. нотариусът не е удостоверил лицето да не е могло да бъде открито на адреса, за да се извърши уведомление чрез залепване, къде и кога същото е извършено, а само е отразил, че е удостоверена датата на връчване и срокът е изтекъл. Затова не може да се приеме, че поканите са били връчени от нотариуса чрез залепване по чл. 47 ал. 1 ГПК и че с изтичане на двуседмичния срок съобщението се счита връчено, съграсно чл. 47 ал. 5 ГПК. Недоказването да е спазен редът, избран от заявителя, за предявяване на записа на заповед, чрез връчване на нотариални покани, води до извода, че не е настъпила изискуемостта на вземането по записа на заповед, платим на предявяване. Затова следва да се откаже издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 т. 9 ГПК, тъй като при проверката по чл. 418 ал. 2 ГПК се установява, че документът не удостоверява подлежащо на изпълнение вземане. По изложените съображения Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение О П Р Е Д Е Л И : ОСТАВЯ В СИЛА Определение от 17.ХІ.2011 г. по гр.д. №14732/ 2011 г. на СГС, ТК, VІ-9 с. Определението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: