Р Е Ш Е Н И Е №. 14 гр. София, 04.02.2013 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в открито заседание на двадесети девети януари, две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ и при участието на секретаря Лилия Златкова като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №1201/11 г. и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на [община] –гр. Я. срещу решение №1330 от 21.07.2011 г. по в.т.д. № 600/2010 на САС, с което е потвърдено изцяло първоинстанционното решение №94/30.07.2010 г. по гр.д. №105/2008 г. на ОС-Благоевград, в частта, с която касаторът е осъден да заплати на [фирма]-гр.София сумата от 212 059,05 лева-стойност на СМР по договор за изработка сключен на 16.04.2003 г. и последващи анекси към него. В жалбата се излагат доводи и оплаквания за нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост на обжалваното въззивно решение и се иска отмяната му и произнасяне по същество в насока отхвърляне на иска. Ответната страна изразява становище за недопускане до касационно обжалване и неоснователност на касационната жалба С определение №461от 22.06. 2012 г. постановено по настоящото дело въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280 ал.1, т.1 ГПК по обуславящия изхода на делото правен въпрос: за приложението на чл.293 ал.3 ТЗ в случаите на несъответствие на съдържанието на договор за обществена поръчка с разпоредбите на чл. 18 и чл.19 ЗОП/отм./.. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , след преценка на данните по делото и съобразно правомощията си по чл.290 и сл. от ГПК констатира следното: За да постанови обжалваното решение, съставът на въззивния съд приема, че по договор за изработка сключен на 16.04.2003 г. и последващи анекси към него ищецът се е задължил да изпълни договорените СМР по създаване на обект „В. група А.”. Така договорената и изпълнена работа в частта относно процесните два подобекта: „В. У. махала-с. А.” и „В. Хърльовата махала-с. А.” е приета от страна на ответника–касатор в качеството му на възложител с надлежно съставените актове обр.19 и за заплащане на стойността й и са издадени данъчни фактури, но въпреки това липсва надлежно плащане по тях от страна на ответника. С оглед така приетите факти, според въззивния съд, искът за заплащане на приетата работа се явява основателен, както и искът за присъждане на лихва-обезщетение за забава, считано от датата на приемане на съответните изпълнени СМР с акт обр.19 от страна на възложителя. Въззивният съд е счел за неоснователно възражението за нищожност на договора за изработка като сключен в противоречие със закона, поради липса на предвидена клауза за внасяне на гаранция от изпълнителя и невнасянето на такава, както и за нищожност на последващите анекси сключени при законовата забрана за последващо изменение на договора и при изискване договорите сключени за реализиране на обществени поръчки да се сключват без определен краен срок за изпълнение- нарушение на законовите разпоредби на чл.30 ал.2, чл.19 и чл.17 ал.2 ЗОП/отм./. Позовал се е на разпоредбата на чл.293 ал.3 ТЗ, съгласно която страната по договора не може да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението. Ето защо и доколкото [община] като възложител по процесния договор не е оспорила неговата действителност като е приела по надлежния ред неговото изпълнение, то същата не може да се позове на нищожността му и следва да изпълни задълженията си по него. С оглед изложеното, настоящият състав на ВКС приема следното: По отношение на обуславящия правен въпрос, по който е допусната касационно обжалване : за приложението на чл.293 ал.3 ТЗ в случаите на несъответствие на съдържанието на договор за обществена поръчка с разпоредбите на чл. 18 и чл.19 ЗОП/отм./ настоящият състав на ВКС, ТК, ІІ т.о.. Систематичното място на цитираната разпоредба е в чл.293 ТЗ, който в шест алинеи урежда: формата на търговските сделки, в кои случаи е необходима писмената форма като условие за действителност на този вид сделки - ал.1, последиците от неспазването й- ал.2 и кои особени случаи на сключване се приравняват на спазена писмена форма/ ал.4-5/. Именно, поради спецификата на търговските сделки, сключвани между търговци , които ги извършват по занятие/ чл.1 ТЗ/ и с оглед вменената от закона като дължима грижа на търговците „грижата на добър търговец”/ чл.302 ТЗ/, законодателят прегражда в разпоредбата на чл.293 ал.3 ТЗ, възможността на страната да се позовава на нищожността, поради порок във формата за действителност на търговска сделка, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението при самото му възникване. Същата е приела насрещното изпълнение, но отказва самата тя да изпълни, тъй като формата за действителност не е спазена при сключването на търговския договор, което е проява на недобросъвестност в търговските отношения и като такава не се толерира от законодателя. От изложеното следва, че правилото на чл.293 ал.3 ТЗ се прилага единствено в отношенията по търговски сделки и засяга само нищожността на същите, поради неспазена писмена форма за действителност. Следователно чл.293 ал.3 ТЗ е неприложимо, когато се касае за нищожност на търговска сделка, поради противоречие на съдържанието й с императивните разпоредби на закона. Това следва от чл.288 ТЗ, който препраща при неуредените в ТЗ положения към разпоредбите на гражданското законодателство: в случая тази в чл.26 ал.1 ЗЗД, съгласно която са нищожни са договорите, които противоречат на закона. По основателността на касационната жалба : Касационната жалба е основателна. От дадения отговор на обуславящия правен въпрос следва, че обжалваното въззивно решение е постановено в нарушение на материалния закон. Това е така, тъй като процесният договор от 16.04. 2003 г., на който ищецът като изпълнител по него основава правата си по иска е сключен в изпълнение на открита със заповед №15/20.02.03 г. на кмета на [община] процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет изграждане на обект В. група А. и сключеният договор между страните договор за изграждането на този обект се урежда от императивните правни норми на Раздел ІІІ на действащия по това време Закон за обществените поръчки/ЗОП-отм./ в редакцията му към датата на сключване на договора. От самото съдържание на процесния договор се констатира, че в него липсва предвидена клауза за внасяне на гаранция от изпълнителя и не е внесена такава. Нарушена е императивната разпоредба на 30 ал.2 ЗОП/отм./ Уговорено е изработка на обектите от изпълнителя , без това да е ограничено с краен срок- изискване в чл.17 ал.2 ЗОП/отм./.. Освен това е уговорена възможност за промени на анализните цени на труда и разходите за механизация, което е предмет на последващите анекси №№ 1,2 и 3, въз основа на които са договорени по-високи цени, по които изпълнителят търси и заплащане по договора. Последната уговорка в чл.5 на основния договор, както и анексите към него е в нарушение на императивната разпоредба на чл.19 от ЗОП-отм., която допуска промяна или допълване на договора само при възникване на обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени към момента на сключване на договора и в резултат, на които договорът засяга законните интереси на някоя от страните. Следователно сключването на договор за обществена поръчка с включването на уговорки, от които следва, че страните могат с допълнителни анекси да предоговарят дължимото възнаграждение на изпълнителя на обществената поръчка в зависимост от изменение на анализните цени на труда, техниката и материалите, при това без уговорен краен срок за завършване на обекта, предмет на обществената поръчка се явява в противоречие с цитираните императивни законови разпоредби и следователно е нищожен, съгласно чл.26 ал.1 ЗЗД като сключен в противоречие със закона. В случая по изложените съображения правилото чл.293 ал.3 ТЗ приложимо само в случаите на опорочена писмена норма за действителност не се прилага. Тази нищожност е абсолютна и по такъв договор изпълнителят няма как да реализира правата си. Обжалваното решение се явява и необосновано. Това е така, доколкото по делото е приет като доказателство и втори договор подписан между същите страни и на същата дата със съвсем различно съдържание, макар и със същия предмет на обществената поръчка. В действителност ищецът основава правата си по иска на съдържанието на разгледания договор, който е приложен към самата искова молба, но наличието на втори договор поставя въпроса, за това , кой от двата е действително отразяващият волята на страните и изключва извода за безспорна установеност при условията на пълна доказаност факта на съществуване на процесния договор като действително уреждащ отношенията между страните по него. Ето защо изводът на въззивния съд в обратна насока е необоснован. С оглед правна яснота, при липсата на договорно уреждане правоотношенията между страните, досежно стойността на изпълнените СМР в двата обекта биха могли да се търсят на съответното извъндоговорно основание, както приема практиката на ВКС в подобни случаи/ прим.: Р №797/23.10.2006 г. по гр.д. № 948/2005 г. на ІІ гр.о./. От изложеното следва, че така обжалваното решение се явява неправилно и следва да се отмени като вместо него следва да се постанови друго, с което искът да се отхвърли със законните последици. В полза на касатора и ответник по иска [община] –гр. Я. следва да се присъдят и съдебно-деловодните разноски пред трите инстанции в размер на 13 193,32 лева-общо, съгласно чл.81 във връзка с чл.78 ГПК. Водим от горното ВКС, състав на второ търговско отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение №1330 от 21.07.2011 г. по в.т.д. № 600/2010 на САС и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ иска на [фирма]-гр.София срещу [община]-гр.Я. за сумата от 212 059,05 лева-стойност на СМР в подобекти : външен водопровод У. махала и външен водопровод Х. махала, дължима на основание договор за обществена поръчка, сключен на 16.04.2003 г. и три анекси към него. ОСЪЖДА [фирма]-гр.София да заплати на [община]-гр.Я. съдебно-деловодните разноски пред трите инстанции в размер на 13 193,32 лева-общо. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.