Решение по т.д. №822/10 на ВКС , ТК, ІІ ро отд. 4 Р Е Ш Е Н И Е № 48 гр. С., 31.03.2011 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в открито заседание на двадесет и втори март, две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО БОБАТИНОВ ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ и при участието на секретаря Лилия Златкова като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №822/10 г. и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на [фирма]-гр. С. срещу решение № 67 от 21.05.2010 г. на В. апелативен съд по в. т.д. №157/2010г., В ЧАСТТА ,с която е отменено първоинстанционното решение №8/15.01.2010 г. на ОС-Шумен по т.д. №287/2009 и искът на [фирма] –гр.-Ш. срещу касатора е частично уважен за сумата от 68 748 лева-възнаграждение за извършени строително-монтажни работи /С./ , ведно със законната лихва от 27.05.2009 г. до окончателното плащане и съдебни разноски в размер на 4 046,09 лева Навеждат се оплаквания за неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост и се претендира ВКС да отмени обжалваното решение и постанови ново , с което да отхвърли изцяло иска като неоснователен. Като основания за касация се сочат следните конкретни пороци на обжалваното решение: необосновано съдът е приел за доказано, че избеното помещение, чиято стойност се претендира за заплащане от ищеца-изпълнител по договора за изработка представлява обект, който не е част от изработения и заплатен от касатора-изпълнител нулев цикъл на сградата, а представлява отделен обект извън обема на уговорените в самия договор С.. Освен това, то в разрез с уговореното в самия договор съдът е присъдил възнаграждение обхващащо стойността на избеното помещение определена от вещите лица към датата на изготвяне на самото експертно заключение, вместо към датата на извършването на работата. Поддържат се и оплаквания, че конкретните С. не са приети от страна на ответника като възложител , както и че не са спазени процедурните законови изисквания на чл.170 ал.1 и ал.2 от ЗУТ във връзка с чл.5 ал.2 от Наредба №3 от 31.07.2003 г. относно отправяне на покани от строителя до другите участници в строителството за съставяне на съответните актове и протоколи по време на строителството, респ. , съобразно чл.170 ал.2 пр.2 от ЗУТ наличие на заместващо изявление на органа издал разрешението за строеж. Ето защо и доколкото липсват доказателства за съответствие на извършените процесни С. със строителните правила и норми , то незаконосъобразно съдът е постановил решение, с което е уважил претенцията на ищеца по чл.266 от ЗЗД за заплащането на възнаграждение на изпълнителя. Ответникът по касационната жалба в писмен отговор на същата изразява становище за нейната неоснователност, което поддържа и в съдебно заседание пред ВКС. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , след преценка на данните по делото и съобразно правомощията си по чл.290 и сл. от ГПК констатира следното: Касационно обжалване е допуснато по обуславящия изхода на спора правен въпрос : следва ли извършената работа по договора за изработка с предмет строително-монтажни работи /С./ на сграда или части от нея в груб строеж да бъде изрично приета, за да се дължи възнаграждение и за това приемане важат ли правилата на чл.170 от ЗУТ на основание противоречиво разрешаване на въпроса в практиката на съдилищата-чл.280 ал.1, т.2 от ГПК. По основателността на касационната жалба : Касационната жалба е основателна. Предявен е иск от изпълнигеля към възложителя за заплащането на допълнително изградено, т.е. извън залегналото в съдържанието на строителния проект избено помещение и на поставените покривни панели. За да постанови обжалваното решение , с което искът на [фирма] –гр.-Ш. срещу касатора частично се уважава, въззивният съд приема, че между страните е налице правоотношение основано на договор за строителство като ищецът [фирма] –гр.-Ш. в качеството му на изпълнител е извършил уговорените в договора от 31.03.2008 г. С. до етап VІ включително- поставяне на покривни панели. Съдът преценява, че изграденото избено помещение в груб строеж е извън първоначалния проект, но е включено въз основа на заповеди в заповедната книга на строежа и стойността му е извън стойността на договорените между страните С.-предмет на договора. Съгласно т.2.2 от последния страните са уговорили, че всички допълнителни С. се включват в заповедната книга и се заплащат допълнително по цени към момента на издаване на заповедите и изпълнението. В изслушаната комбинирана технико-икономическа експертиза, заключението на която е прието е констатирано, че избеното помещение не фигурира в изготвения и одобрен технически проект и следователно за неговото остойностяване и заплащане е приложима цитираната уговорка в т.2.2 от договора, т.е. следва да бъдат заплатени по цени към момента на изпълнението. Въпреки това, във въззивното решение е възприета стойността, съгласно приетото заключение пред първата инстанция, за която вещите лица в открито заседание на 15.12.2009 г. изрично заявяват, че стойността на допълнително изграденото избено помещение е определена от тях към датата на самото заключение, а не към момента на направата им и отразяването в заповедната книга. На второ място въззивният съд е отказал да допусне изслушване на експертиза за определяне стойността към датата изпълнението на С., съгласно уговореното в самия договор /цит. клауза/, което искане ответникът е отправил в отговора на въззивната жалба. Съдът се е позовал на принципната забрана за събиране на доказателства пред въззивната инстанция, съгласно чл.266 ал.1 от ГПК, без обаче да отчете, че в доклада пред първата инстанция е пропуснато от страна на съда, съгласно задължението му по чл. 146 ал.2 от ГПК да укаже на страните, че не сочат доказателства за стойността на избеното помещение към датата на направата му и отразяването в заповедната книга. При това положение, въззивният съд е следвало да допусне това доказателствено искане в хипотезата на чл.266 ал.3 от ГПК, тъй като пропускът на първоинстанционния съд представлява процесуално нарушение, което от своя страна обосновава допустимостта на събирането на това доказателство пред въззивната инстанция.. Така в следствие на съществено нарушение на посочените процесуални норми се е стигнало до неправилно приложение на материалния закон/чл.20а ал.1 от ЗЗД/ относно съобразяването на съда с действителната воля на страните по договора за начина на определяне дължимата стойност на допълнително извършените С.. По отношение на възражението относно неприемането на извършената работа, решаващият състав постановил обжалваното решение необосновано е приел, че представеният с въззивната жалба акт за приемане на строителната конструкция от 28.01.2010 г. съставен от лицата, упражняващи строителен надзор представлява акт за приемане на С.. Така съставеният документ не съдържа изявление на самия възложител за приемане на работата и не представлява, съобразно чл.170 ал.2 пр.2 от ЗУТ заместващо изявление на органа издал разрешението за строеж или на упълномощено от последния длъжностно лице, тъй като липсват данни за проведена процедура по реда на ал.1 на цитираната законова разпоредба на чл.170 от ЗУТ. Във връзка с отговора на решавания противоречиво от съдилищата обуславящ правен въпрос, следва ли извършената работа по договора за изработка с предмет С. на сграда и ли части в груб строеж да бъде изрично приета, за да се дължи възнаграждение и за това приемане важат ли правилата на чл.170 от ЗУТ, настоящият състав принципно споделя отговорът даден в практиката на ВКС в решение №349 от 16.05.2005г по търг. дело № 349/04 на ВКС, ТК, решение №1661 от 06.12.1999 г.по гр.д. 972/99 на V г.о. на ВКС , както формираната по реда на чл.290 ГПК- решение по т.д. №535/10 на ВКС, ТК, ІІ т.о. , че извършената работа по договор за изработка може и да не е приета изрично /със съставяне на писмен акт подписан от възложителя / и че са достатъчни и конклудентни действия за това. Във всички случаи, обаче , когато се касае за строителни обекти, за да се дължи плащането на възнаграждение по чл. 266 ал.1 от ЗЗД на изпълнителя осъществените от него на място строително-монтажни работи / С./ следва да отговарят на одобрения технически проект /ако няма такъв-на уговореното между страните в самия договор/ и на съответните строителни правила и норми, съобразно с изискванията на разпоредбите на чл.169 от ЗУТ. Пропускът на съдилищата по същество да съдействат за изясняването на тези въпроси и да укажат на страната непосочването на доказателства за установяване на съответните факти представлява съществено процесуално нарушение на разпоредбите на чл. 7 ал.1 пр. последно от ГПК и на чл.146 ал.2 от ГПК . Следователно налице са наведените в касационната жалба оплаквания за незаконосъобразност по смисъла на чл.281 г.3 от ГПК на въззивното решение в обжалваната част , поради което и съгласно чл. 293 ал.3 от ГПК последното следва да се отмени и доколкото се налага извършването на нови съдопроизводствени действия по събирането на съответните доказателства: относно съответствието на изработеното със строителните правила и норми и за стойността на избеното помещение към датата на построяването му и отразяването в заповедната книга, следва делото да се върне на въззивния съд за разглеждането му от друг състав на същия. Водим от горното ВКС, състав на второ търговско отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение № 67 от 21.05.2010 г. на В. апелативен съд по в. т.д. №157/2010г. в обжалваната част, с която е отменено първоинстанционното решение №8/15.01.2010 г. на ОС-Шумен по т.д. №287/2009 и искът на [фирма] –гр.-Ш. срещу касатора е частично уважен за сумата от 68 748 лева-възнаграждение за извършени строително-монтажни работи /С./ , ведно със законната лихва от 27.05.2009 г. до окончателното плащане и съдебни разноски в размер на 4 046,09 лева. ВРЪЩА преписката по в. т.д. №157/2010г. на В. апелативен съд за разглеждане от друг състав. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: .