Р Е Ш Е Н И Е   №  72   София,  15 март  2010 година     В ИМЕТО НА НАРОДА     Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на петнадесети февруари две хиляди и десета година, в състав:   ПРЕДСЕДАТЕЛ: САВКА СТОЯНОВА                                                     ЧЛЕНОВЕ: ЖАНИНА НАЧЕВА                                                                            ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА     при участието на секретаря  Надя Цекова и в присъствието на прокурора Петя Маринова изслуша докладваното от председателя (съдията) Савка Стоянова дело № 752/ 2009 година Производството е по реда на чл.423, ал.1 НПК. Осъденият В. А. И. е направил искане за възобновяване на н.о.х.д. № 282/ 2008г. на Районен съд- Сливница, отмяна на постановената по него присъда и постановяване на друга, с която се наложи наказание, каквото е било определено при първото разглеждане на делото от Районен съд- Сливница. Твърди, че влязлата в сила присъда е постановена в негово отсъствие и за нея той разбрал едва при задържането му на 12.10.2009г., както и че при постановяването й са допуснати по същество нарушение на закона и съществени нарушения на процесуалните правила. В съдебното заседание защитникът на осъдения и той лично поддържат искането по изложените в него съображения. Осъденият иска присъдата да бъде изменена, като му се наложи наказание „ пробация”, каквото е било определено при първото разглеждане на делото от Районен съд- Сливница. Прокурорът при Върховната касационна прокуратура изразява становище, че искането е допустимо, но по същество е неоснователно и следва да се остави без уважение. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като прецени доводите на страните и провери материалите по делото намери за установено следното:   Искането на осъдения В. И. , разгледано както по чл.423, ал.1 НПК, така и по чл.422, ал.1,т.5 НПК е процесуално допустимо, тъй като е направено в предвидения в НПК и на двете основания шестмесечен срок от датата, на която задочно осъдения е узнал, че присъдата е влязла в сила , и последната не е проверявана по касационен ред. Разгледано по същество искането на осъдения за възобновяване на наказателното дело, поради неучастието му в наказателното производство-чл.423, ал.1 НПК, отмяна на влязлата в сила присъда и връщане делото за ново разглеждане, е неоснователно. При проверката на материалите по делото се установява, че н.о.х.д. № 282/2008г. на Районен съд- Сливница е образувано по обвинителен акт срещу В. А. И. за престъпление по чл.325, ал.2 пр.2 във вр. с ал.1 НК. С разпореждане на съдията докладчик делото е насрочено за разглеждане в открито съдебно заседание на 15.09.2008г. и разпоредено препис от обвинителния акт да се връчи на обвиняемия. Видно от приложената на л.9 от делото призовка, на 01.07.2008г. подсъдимият е получил лично както призовката, така и препис от обвинителния акт. В съдебното заседание на 15.09.2008г. се е явил лично и с упълномощения от него защитник- адв. Л. Съдът е дал ход на делото и започнал разглеждането на делото, но поради неявяване на свидетели, отложил същото за 03.11.2008г., за която дата били уведомени както подсъдимият, така и защитникът му. В съдебното заседание, проведено на тази дата подсъдимият и защитникът му отново са се явили и участвали в разглеждането на делото, което отново е било отложено, за да се съберат поискани от защитата на подсъдимия доказателства и делото насрочено за 15.12.2008г. Поради невъзможност делото да се разгледа и на тази дата е последвало отлагане и насрочване с уведомяване както на подсъдимия, така и на защитника му, за 19.01.2009г., когато се е явил само защитникът, но не и подсъдимия, макар, че е бил редовно уведомен. В изпълнение на процесуалните си задължения съдът предприел действия за изясняване причините за неявяването на подсъдимия, изменил е мярката му за неотклонение и едва когато се е убедил, че са налице предпоставките на чл.269, ал.3, т.1 НПК продължил разглеждането на делото в отсъствие на подсъдимия, но с участието на договорния му защитник. При тези условия на 25.02.2009г. е постановена и присъдата, чиято отмяна се иска по реда на възобновяването. При тези данни първоинстанционният съд правилно е довършил разглеждането на делото в отсъствие на подсъдимия. Въпреки, че постановяването на присъдата е станало в негово отсъствие, не са налице основания за възобновяване на влязлата в сила присъда на основание чл.423, ал.1 НПК, тъй като осъденият е знаел за провежданото срещу него наказателно производство, получил е препис от обвинителния акт, участвал в съдебното производство, а незнанието за постановената срещу него осъдителна присъда е последица на негово виновно поведение , а не поради неизпълнение от страна на съда на задълженията му. Когато подсъдимият сам се постави в ситуация да не участва в съдебното заседание при произнасяне на присъдата, той не може да черпи права от това си поведение и да иска отмяна по реда на чл.423, ал.1 НПК, която не е безусловна, а само ако са налице и останалите, предвидени в разпоредбата предпоставки.   Разгледано по същество искането на осъдения на основание чл.422, ал.1, т.5 НПК е основателно и съображенията за това са следните:   Районен съд- Сливница с присъда № 46 от 25.09.2009г. по н.о.х.д. № 282/2008г. е признал подсъдимия В. А. И. за виновен в това, че на 10.07.2006г. в гр. С. е извършил непристойни действия грубо нарушаващи обществения ред и изразяващи явно неуважение към обществото, като деянието по своето съдържание се отличава с изключителен цинизъм и дързост, поради което и на основание чл.325, ал.2, пр.2 вр. с ал.1 и чл.54 НК го осъдил на лишаване от свобода за срок от една година, което да изтърпи при първоначален общ режим. На основание чл.25, ал.1 вр. с чл.23, ал.1 НК съдът наложил на подсъдимия общо наказание по определените му с присъди по н.о.х.д. №№102/1999г., 80/2003г. и 468/2004г.всички на Районен съд- Сливница в размер на най- тежкото, а именно лишаване от свобода в размер на три години, при първоначален общ режим. Присъединил към така наложеното общо наказание и наказанието” глоба” в размер на 1000лв., определено на подсъдимия с присъдата по н.о.х.д. № 80/2003г., както и наказанието „лишаване от право да управлява моторно превозно средство” за срок от три години, определено с присъдата по н.о.х.д. № 468/2004г. Постановил на основание чл.68, ал.1 НК подсъдимият да изтърпи така наложеното общо наказание лишаване от свобода за срок от три години при първоначален общ режим. Приспаднато е времето, през което подсъдимият е бил задържан в изпълнение на мярка за неотклонение „задържане под стража”. Присъдата не е обжалвана и е влязла в сила на 13.03.2009г. Тя е втора, след отмяна от въззивния съд и връщане делото за ново разглеждане на прокурора, единствено по жалба на подсъдимия, на постановената по н.о.х.д. № 15/2007г. на Районен съд- Сливница присъда № 27 от 23.08.2007г. С последната подсъдимият е бил признат за виновен и осъден за престъпление по чл.325, ал.2,пр.2 вр. с ал.1 и чл.55НК и му е наложено наказание „пробация” с пробационните мерки „задължителна регистрация по настоящ адрес” и „ задължителни периодични срещи с пробационен служител” и двете за срок от две години и шест месеца. Съображенията на въззивния съд в отменителното решение са, че на досъдебното производство са допуснати съществени нарушения на процесуалните права, свързани с правото на защита на подсъдимия, които са отстраними и в тази посока са и конкретните указания. След изпълнението им прокурорът изготвил нов обвинителен акт, за същото престъпление, като различията с този, предмет на разглеждане по н.о.х.д. № 15/2007г. не са свързани с фактите и обстоятелствата, касаещи престъплението . Те са несъществени и нямат значение нито към правната квалификация на деянието, нито към други факти, относими при решаване на въпроса за тежестта на наказанието. При това процесуално развитие на делото съдът не е имал възможност да наложи на подсъдимия друго, по- тежко наказание от определеното му при първото разглеждане на делото, защото по този начин се нарушава една от най- важните процесуални гаранции, свързани с реализиране правото на защита- забраната за reformatio in pejus . Когато разглежда повторно делото първоинстанционният съд следва да държи сметка дали се касае до ново обвинение , за по-тежко престъпление, от това, предмет на първото разглеждане , при която хипотеза не би имало пречка за налагане на по-тежко наказание. В конкретната хипотеза обаче очевидно е, че не е налице такова, касае се до обвинение за същото престъпление и след като отменителното решение и връщането на делото за ново разглеждане на прокурора е по повод жалбата на подсъдимия, то съдът недопустимо е влошил положението му, чрез налагане на наказание лишаване от свобода, а не на определеното му при първото разглеждане на делото „пробация”. Без значение при решаване на въпроса за наказанието в случая е обстоятелството, че наложеното наказание при първото разглеждане на делото е резултат на реда, по който е проведено то- „съкратено съдебно следствие”, същественото е, че присъдата не е отменена поради наличието на протест и не се касае до обвинение за друго престъпление, при съществено изменение на обстоятелствената част на обвинителния акт. Допуснатото нарушение е съществено и основание за възобновяване на наказателното дело. Нарушението е отстранимо в настоящото производство, налице са предпоставките на чл.425, ал.1, т.3 НПК, позволяващи на ВКС да измени присъдата, тъй като основанието е в полза на осъдения- на осъдения за престъплението по чл.325, ал.2, пр.2 НК при условията на чл.55, ал.1, т.2, б.”б” НК следва да се наложи наказание „ пробация” при следните пробациоинни мерки- „ задължителна регистрация по настоящ адрес” за срок от две години и шест месеца при периодичност на явяване два пъти седмично и „задължителни срещи с пробационен служител” за срок от две години и шест месеца при периодичност от два пъти седмично. Изменението на присъдата в частта й относно наложеното наказание води до задължителна отмяна на приложението на чл.68, ал.1 НК, тъй като вида на определеното наказание не позволява това. Тъй като при решаването на този въпрос обаче първоинстанционният съд е преценявал приложението му с оглед вида на наложеното наказание, наложително е отмяна на присъдата в частта й относно приложението на чл.25, ал.1 вр. чл.23, ал.1 НК и връщане на делото за ново разглеждане само в тази му част. Извода на съда, че са налице предпоставки за определяне на общо наказание по наложените му с присъди по н.о.х.д. №№ 102/1999г., 80/2003г. и 468/2004г. на Районен съд- Сливница е правилен, по при налагането му, съдът на основание чл.25, ал.4 НК следва да реши въпроса за изпълнението му.     Водим от гореизложеното и на основание чл.425,ал.1,т.3 НПК Върховният касационен съд,второ наказателно отделение         Р Е Ш И :   ВЪЗОБНОВЯВА н.о.х.д. № 282/2008г. по описа на Районен съд гр. С., като: ИЗМЕНЯ присъда № 46 от 25.02.2009г.постановена по горното дело, като при условията на чл.55, ал.1, т.2, б.”б” НК налага на подсъдимия В. А. И. за престъплението по чл.325, ал.2, пр.2 вр. с ал.1 НК наказание „ пробация” при следните две пробационни мерки- „задължителна регистрация по настоящ адрес” за срок от две години и шест месеца при периодичност на явяване два пъти седмично и „ задължителни срещи с пробационен служител” за срок от две години и шест месеца при периодичност от два пъти седмично. ОТМЕНЯ присъдата в частта й относно приложението на чл.68, ал.1 НК, както и в частта й относно приложението на чл.25, ал.1 във вр. чл.23, ал.1 НК и ВРЪЩА делото в тази му част за ново разглеждане на същия съд от друг състав, с оглед приложението на чл.25, ал.4 НК. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения за възобновяване на наказателното дело на основание чл.423, ал.1 НПК.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: