1 Р Е Ш Е Н И Е
№34
гр. София, 14 февруари 2013 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на осемнадесети януари две хиляди и тринадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА ИМОВА
ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ
КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ
при участието на секретаря ИВАНКА ИЛИЕВА и на прокурора от ВКП А. ЛАКОВ, изслуша докладваното от съдията ВЕРОНИКА ИМОВА наказателно дело № 2174/2012 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Апелативна прокуратура гр.София против нова въззивна присъда № 27 от 22.10.2012 год., постановена по внохд№868/12 на Апелативен съд гр.София.
В протеста и допълнението към него се поддържат касационни основания по чл. 348, ал. 1,т.т.1 и 2 НПК и се иска отмяна на присъдата, съгласно правомощията на ВКС по чл. 354, ал.3, т.т..2 и 3, вр.ал.1,т.4 НПК. Съображенията се свеждат до следното :
Въззивният съд не е изяснил фактите от предмета на доказване, въз основа на пълен и цялостен анализ на доказателствените източници. Не са кредитирани показанията на свидетелите, които сочат на получени на кредит парични суми от подсъдимия срещу уговорена лихва. Не са получили правилна правна оценка фактическите данни, установени от доказателствените източници, че подсъдимият е искал лихви в пари и в натура, срещу даването на кредит на различни лица пари или продукти без да е имал разрешение да извършва по занятие финансово кредитна дейност. Подценени са установените по делото данни, че подсъдимият е получавал от свидетелите парични суми за лихви срещу раздадените им кредити . Теглил е неограничено суми от сметките им за покриване на главниците и лихвите върху заеманите суми. При тези доказателства неправилно е прието от съда, че дейността на подсъдимия не осъществявала изпълнителното деяние на лихварство. Съдът неправилно е интерпретирал установените по делото данни, че : очертаното от обвинението и установено по делото от фактическа страна поведение на подсъдимия представлявало сключване на договори за заем по чл. 240, ал. 2 ЗЗД. Неправилно престъплението е ценено като малозначително по чл. 9, ал. 2 НК като е използван за критерий размерът на получените лихви, при положение, че обвинението не е за резултатно престъпление - полученият доход от лихварство не е елемент от състава и размерът му не може да се обсъжда при преценката за степента на обществена опасност на деянието, формираща престъпният му характер. Неправилно е прието в особеното мнение, че дейността по даването на заеми не е била по занаят, тъй като подсъдимият и семейството му не се издържали от тази дейност. Изводите за несъставомерност на деянието, поради неговата малозначителност, са изцяло незаконосъобразни, тъй като са въз основа на липсващи обективни признаци в състава на престъплението.
Иска се отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане и правилно приложение на закона .
В съдебно заседание прокурорът от ВКП поддържа протеста и допълнението към него по изложените съображения.
Подсъдимият Л. Г. Д. се явява лично и със защитата си адвокат Р. М. от САК, редовно пълномощен. Устно в съдебното заседание и в писмени бележки, подсъдимият и защитата му оспорват основателността на протеста и искат оставяне в сила въззивната присъда. Доказателствените източници са намерили правилна фактическа и правна оценка. Получените доходи „са пренебрежително малки” и тяхното недеклариране пред данъчните власти е с твърде ниска степен на обществена опасност, поради което деянието няма качеството на престъпление. Правните изводи за несъставомерност на деянието са правилни.
В последната си дума подсъдимият Д. моли да се остави в сила въззивната присъда.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД ПРОВЕРИ ДАННИТЕ ПО ДЕЛОТО, СЪОБРАЗИ ДОВОДИТЕ В ПРОТЕСТА И ВЪВ ВЪЗРАЖЕНИЕТО СРЕЩУ НЕГО, СТАНОВИЩАТА НА СТРАНИТЕ В СЪДЕБНОТО ЗАСЕДАНИЕ, И В ПРЕДЕЛИТЕ НА КАСАЦИОННА ПРОВЕРКА И СЪОБРАЗНО ПРАВОМОЩИЯТА СИ, ПРИЕ СЛЕДНОТО :
ПРОТЕСТЪТ Е ОСНОВАТЕЛЕН.
С решение 27 от 22.10.2012 год. по ВНОХД № 868 /2012 год. на Апелативен съд гр.София, , на основание чл.336 ал.1 т.3 във вр. с чл.334 т.2 от НПК е отменена изцяло присъда от 03.04.2012г. по НОХД № 112/2011г. по описа на Окръжен съд-Монтана, с която подсъдимият Л. Г. Д. е признат за виновен за престъпление по чл. чл. 252 ал. 1, пр.1-во НК, за което вр. чл.55, ал.1,т.1 НК е осъден на на две години лишаване от свобода и вместо нея е постановена нова въззивна присъда, с която подсъдимият Л. Г. Д. е признат за невиновен за това, че за периода от началото на 2009 г. до 24.09.2010г. вгр.Вършец , област М.,без надлежно разрешение да е извършвал по занятие банкови сделки - предоставяне на кредити с лихва, за които се изисква разрешение съгласно чл. 13 ал. 1 от Закона за кредитните институции, който предвижда за извършване на тази дейност да има издаден от БНБ лиценз, като да е предоставил в кредит следните парични суми , срещу задължение да му бъдат върнати заедно с договорена върху тях лихва, на следните лица: Я. М. К. в размер на 1000лв.; М. П. Н. в размер на 200лв.; Л. Й. Й. в размер на 200лв.; Д. Р. М. в размер на 30 лв. и на Ц. И. В. в размер на 300лв., като общата им стойност да е била 1 730лв., а възстановената да е 1 880лв., поради което и на основание чл. 9, ал.2 НК е оправдан за престъпление по чл. 252 ал. 1, пр.1-во НК.
Оплакванията в протеста се свеждат до нарушение на материалния закон, поради това, че той е приложен неправилно. Изразеното недоволство при оценката и анализа на доказателствените източници, по същество е несъгласие с правните изводи, а не с реда и начина на установяване на фактическите констатации относно обстоятелствата от предмета на доказване. При проверката ВКС не установи нарушения на процесуалните правила. Инстанционните съдилища са събрали, проверили и оценили поотделно и съвкупно, съгласно правилата по чл. 13, чл. 14 и чл. 107 НПК събраните гласни и писмени доказателствени източници. Въззивната инстанция не е намерила процесуални нарушения при проверката на присъдата. Приобщаването от първостепенният съд на показанията на свидетелите, дадени пред съдия в досъдебното производство е направено в съгласие с правилата по чл. 281, ал. 1,т. 1 и т. 2 НПК. Проверката за достоверност и кредитирането на доказателствените източници (свидетелските показания на Я. М. ,М. П. Н. ,Л. Й. Й. ,Д. Р. М. ,Ц. И. В., на писмените доказателствени средства- протоколите за претърсване и изземване и на веществените доказателства – иззетие от подсъдимия дебитни карти, издадени от различни банки на името на посочените свидетели и листове с описани пин-кодове за използването им) е извършено според правилата по чл. 107, ал. 3 и ал. 5 НПК. И двете инстанционни съдилища са аргументирали в съдебните си актове съображения по реда на чл.305, ал.3, в респ. по чл.339, ал.3 НПК.
Въз основа на еднакво приетите за установени фактически констатации относно обстоятелствата от предмета на делото, решаващите съдилища са дали различна правна оценка за отговорността на подсъдимия по обвинението. Тя се дължи на нееднаквото тълкуване и прилагане правното съдържание на състава по чл. 252, ал.1 НК.
Анализът на данните по делото показа, че въззивната инстанция е нарушила закона при неговото прилагане.
Не е спорно приетото за установено по делото, че дейността на подсъдимия в инкриминирания период началото на 2009 г.- 24.09.2010 год., се е изразявала в раздаването „на кредит” на стоки или даването в заем на парични суми на различни лица, срещу които кредити е уговарял получаване на лихва и е реализирал доходи от лихвата. Въззивната, както и първата инстанции са приели, че подсъдимият Л. Д. се е договарял устно по всяка от сделките с процесните пет лица. Изготвял своеобразен погасителен план с уговаряна със свидетелите лихва, срещу приетите от тях в заем суми, която е варирала за месец от 15лв. до 30 лева на всеки 100 (сто ) дадени на кредит лева. Подсъдимият е уговарял и получавал лихви и срещу получени на кредит от свидетелите стоки, дадени им от подсъдимия. За обезпечаване на кредита подсъдимият е взимал от кредитополучателите, свидетелите М., В. , Й., Н. банковите им карти като е записвал данните за пин-кодовете към тях, с цел контрол и създаване на безпрепятствена възможност за връщане на паричните суми по кредитите, заедно с уговорените лихви, чрез изтегляне на сумите от дебитните сметки на длъжниците. Прието е от фактическа страна, че за периода от началото на 2009 г.- м.09.2010 год., на свидетеля Я. М. К. подсъдимият е дал в заем 1000лв.,срещу уговорена месечна лихва по 30 лв. на всеки дадени в заем 100 лв.Свидетелят М. П. Н. е получил заем в размер на 200лв.срещу уговорката за лихва от 40 лева. От установеното от свид. Л. Й. Й. тя е кредитирана от подсъдимия с 200 лв. с условие да му заплати „стандартната'' лихва от 30 лв. месечно на всеки 100 лв. от сумата по заема. В тази насока е установеното и от свидетелите Д. Р. М. за заем в размер на 30 лв. и на Ц. И. В. за заем от 300лв., дадени от подсъдимия срещу лихва в посочения размер на всеки сто лева. За разлика от останалите свидетели, уговорената със свид. В. лихва е била по 15 лв. на всеки сто лева ,месечно и по 20 лева лихва за втори заем. Установено е, че част от дължимото по лихвата подсъдимият е получавал в натура. Така, свид.К., който се е затруднил да изплаща лихвата , след като изплатил главницата е предал на подсъдимия един брой свиня –майка с десет броя малки прасета с тегло около 10 кг. всяко. Според показанията на тези свидетели и от извлеченията от банковите им сметки е установено, че подсъдимият е изтеглил от дебитната сметка на свид.В. като погашение на главницата и лихва 335 лв. Идентично е поведението му и по отношение на свид. Й., от дебитната карта на която е изтеглил сумата 260 лв.- срещу предоставените й в заем 200 лв. с лихвата, определена от него в размер на 60 лв. От банковата сметка на свид. Н., който му е предоставил банковата си карта с пин –кода , подсъдимият е изтеглил сумата 210 лв. – главница и лихва по погасяване на кредита, а впоследствие свидетелят доплатил още 30 лв. за частта от дължимата лихва по заема. Свидетелката М. , която е купувала от него стоки на кредит срещу лихва от 15 лв. ,също се е издължавала на подсъдимия чрез тегленето на парични суми за главница и лихвите върху нея от банковата й карта.
Приетото от фактическа страна е дало основание на съда да изведе формалното наличие на признаците по чл. 252, ал. 1 НК като упражняване от подсъдимия на кредитиране по занятие на лица срещу лихва, която дейност по естеството си е банкова дейност и за нея той не е имал разрешение, каквото законът изисква. Ниският размер на реализираните лихви от тази дейност е обосновала приложението на чл. 9, ал. 2 НК с оценката за явна незначителност на обществената опасност на деянието.
Изводите относно малозначителността на деянието не следва да бъдат споделени. При правната оценка на установените фактическите обстоятелства от предмета на доказване по делото, съдът е трябвало да отчете три важни характеристики на признаците на състава. Първо, че нормата е бланкетна. Тя съдържа препращане към други правни норми, които изпълват с конкретно съдържание част от изпълнителното деяние. За извършваната банкова дейност се изисква разрешение. Обвинението е повдигнато във връзка с твърдението , че подсъдимият не е имал разрешение за тази дейност, изисквано съгласно чл.13, ал.1 от Закона за кредитните институции, обн., ДВ, бр. 59 от 21.07.2006 г., в сила от 1.01.2007 г.( ЗКИ ). Съдът е трябвало да изложи съображения относно режима на извършване на кредитиране по занятие, установен в правната ни система и съответства ли поведението на подсъдимия на този режим. В тази връзка, най-малко, следваше да се изложат правни съображения относно тази по вид финансова дейност, която се извършва от банките като акционерни дружества и се подчинява на реда по ЗКИ ,а субсидиарно и по Търговския закон. Да се изведе кой е оправомощеният правен субект да се занимава с процесната дейност да дава кредити срещу лихва по занаят и предвиденият лицензионен режим, на който подлежи осъществяването на дейността на банките като юридически лица, извършващи публично привличане на влогове или други възстановими средства и предоставянето на кредити, или друго финансиране за своя сметка, и на собствен риск, както и други лимитативно изброени от закона дейности, ако са включени в нейния лиценз. На базата на установените отрицателни факти, обективно очертали правната недопустимост подсъдимият да извършва финансови и банкови сделки, тъй като: Д. не е имал образователен ценз; не е имал търговска регистрация; не е имал лиценз, какъвто могат да имат само банките, съгласно чл.13, ал.1 от ЗКИ, е следвало да се направят изводи, че тези фактически данни очертават обективните и субективни признаци от състава.
В изводите си съставът на САС неправилно е приел, че престъплението по чл. 252, ал.1 НК е резултатно, вместо да отрази, че то е на формално извършване, тъй като в признаците му не е посочен резултат, който да настъпи при извършване на изпълнителното деяние. На трето място е трябвало да бъде отчетена и усложнената правна конструкция на инкриминираното деяние, което е на “системно извършване” - “извършвано по занаят”. Предоставянето на кредити на различни лица срещу лихва, без необходимото разрешение, е престъпно само ако е “извършвано по занаят”. В чл. 240 от ЗЗД се допуска правомерността на сключването на сделки от субектите на гражданския оборот за паричен заем срещу уговорена възнаградителна лихва, но като акт, който не включва система от подобни сделки, които са по занаят , източник са на доходи в нарушение на ЗКИ. Правната теория и практиката приемат, че в този случай трябва да са осъществени не по-малко от три последователни във времето еднородни прояви - сделки, за да е извършено изпълнителното деяние по чл. 252, ал.1 НК. Законът въобще не поставя изискването деецът обективно да се издържа финансово изключително от тази дейност, а да я упражнява по занаят, т.е. да се занимава с нея системно. Дали тя е съпътстваща или основна дейност за получаването на доходи за издръжката на дееца е правно ирелевано за отговорността обстоятелство. Ето защо, съставът на ВКС изразява несъгласие и с изразеното “особено мнение” към мотивите на решение на САС, акцентиращо на „обективна несъставомерност на деянието” по чл. 252, ал.1 НК поради решаващия аргумент, че процесната дейност не е била единствен източник за доходи на подсъдимия. Следва да се обърне внимание, че съдържанието на понятието “извършва по занаят” има отношение само към значението, което правната теория и съдебна практика са му придали, а то е на повторяемостта на действието при извършването му във времето - не по-малко от три пъти, тогава тези еднородни прояви добиват признаците на деянието по чл.252, ал.1 НК.
Не могат да бъдат споделени аргументите на мнозинството от състава на САС за малозначителност на деянието по чл. 9, ал. 2 НК , поради явна незначителност на обществената опасност на деянието, поради което то не е престъпно. Тези изводи са основани на несъществуващи в закона правни основания. В мотивите ( спр. мотивите на решение л.7-8) на присъдата е разисквано настъпилото финансово облагодетелстване на подс. Д. и е оценено като незначително, поради обстоятелството, че - “ размерът на получените доходи е твърде малък, за да изгради една значителна степен на обществена опасност на деянието“ (цит. от мотивите на стр.8). Този извод не е съобразен с предвидените в състава на престъплението признаци, в които отсъства престъпен резултат. Аргументацията е изведена изцяло от оценката на фактическите данни за реализирания от подсъдимия доход от лихви в размер на 150 лева, който размер не се отнася към нито един от предвидените признаци в обективната страна от състава на престъплението по чл. 252, ал.1 НК. Фактът за занижени размери на реализираните неправомерни доходи от лихви, като резултат от инкриминирана дейност, би могъл да се цени само като индивидуализиращо обстоятелство от кръга на определящите отговорността на подсъдимия обстоятелства, но не и като основание за възникване на отговорността му за инкриминираното деяние. Ето защо, направената оценка на степента на обществена опасност на деянието по този признак е в нарушение на закона. Противоречи на закона изводът, че поради реализираният нисък размер на полученият доход е била налице една явна незначителност на степента на обществената опасност на деянието на подс.Д. и поради това деянието не е престъпно по смисъла на чл. 9, ал. 2 НК. В случая, водещият законов критерий за определяне на обществената опасност на деянието, респ. на един от съществените и определящи елементи на престъплението, не е обществената опасност на неправомерно получените от дееца доходи от лихви, нито причинените другиму вреди от същата дейност. В основният състав на това престъпление законът не се интересува от настъпил резултат от деянието, а от факта на самото “упражняване по занаят” на банкова дейност от неоправомощени от закона правни субекти, действащи без съответно разрешение, което се изисква по закон. В основния състав на този вид престъпление е поставена по-широка защита на обществените отношения при противоправни посегателства във връзка със законоустановеното функциониране на кредитирането с парични средства и е инкриминирано самото неправомерно упражняване на дейността, без оглед получените от нея доходи .
Ето защо, не следва да бъде споделена правната аргументация в мотивите на решението за малозначителност на деянието, изведена от оценката на фактически данни спрямо признак, който не е въведен в състава на престъплението .
При тези изводи, ВКС, трето н.о., намира, че е допуснато касационното основание по чл. 348, ал.1,т.1 НПК , поради което, на основание чл. 354, ал. 3, т. 3 НПК,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯВА нова въззивна присъда № 27 от 22.10.2012 год., постановена по внохд№868/12 на Апелативен съд гр.София и ВРЪЩА ДЕЛОТО НА СЪЩИЯ ЗА НОВО РАЗГЛЕЖДАНЕ ОТ ДРУГ СЪСТАВ, в СТАДИЯ НА СЪДЕБНОТО ЗАСЕДАНИЕ.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ :
|