Р Е Ш Е Н И Е № 211 София, 26.01.2017 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховен касационен съд на Република България , Трето гражданско отделение в открито заседание на двадесет и четвърти октомври две хиляди и шестнадесета година , в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ИВАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА ОЛГА КЕРЕЛСКА След като изслуша докладваното от съдията КЕРЕЛСКА гр.д.№ 958/2016 год., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. М. З. Х. от [населено място] обжалва с касационна жалба решение № ІІІ-152/24.11.2015 г. по въз. гр.д. № 1649/2015 г. на Окръжен съд [населено място], с което е потвърдено първоинстанционното решение по гр.д. №288/2014 г. на Районен съд [населено място], с което съдът е признал за установено вземането на [фирма] по отношение на М. З. Х. за сумата от 18 450 лв. , представляваща невърната заемна сума по договор за паричен заем от 25.09.2008 г., ведно със законната лихва от датата на заявлението -11.03.2014 г. до окончателното плащане, за което е издадена Заповед №102/12.03.2014 г. по ч. гр.д. №187/2014 г. като М. З. Х. е осъден да заплати и разликата над заявената претенция в заповедното производство от 18450 лв. до размера на 19 438 лв. т.е. 988 лв. неизплатена главница, ведно със законната лихва , считано от 11.03.2014 г. до окончателното изплащане на вземането и са присъдени разноски. С касационната жалба се правят оплаквания за недопустимост на обжалваното решение като постановено по непредявен иск, както и за неговата неправилност поради нарушения на материални закон.Твърди се, че съдът не е съобразил закона при преценката какви задължения, произтичащи от сключения между страните договор, следва да се приспаднат със заплатените от него суми и безразервно е възприел заключението на съдебно - счетоводната експертиза . Не са изложени мотиви дължима ли е възнаградителна лихва от 2% месечно за срока на договора, доколкото с анекса от 23.03.2009 г. не е изрично уговорено задължението за заплащане на такава, съгласно изискването на чл. 240,ал.2 ЗЗД. Същевременно счита, че съдът неправилно е отхвърлил възражението за нищожност на претендираната възнаградителна лихва ,както и на уговорената неустойка като противоречащи на морала и добрите нрави . Ответникът по касационната жалба [фирма] , [населено място] оспорва допустимостта на касационната жалба.Развива съображения , че същата е недопустима доколкото претендираното парично вземане , произтича от неизпълнение на търговска сделка , дефинирана в чл. 286,ал.1 и ал.3 ТЗ, което определя търговския характер на делото. Сочи , че размера на вземането от 18 450 лв. по установителната претненция по чл. 422 ГПК във вр. чл. 240 ЗЗД и размера на вземането от 988лв. по осъдителната претенция по чл. 240 ЗЗД са под минималния праг за достъп до касационно обжалване по търговски дела от 20 000 лв. / ред. на чл. 280,ал.1,т.1 ГПК ДВ бр.50/2015 г./.С оглед на това и съгл. чл. 280,ал.2 ГПК счита, че въззивното решение не подлeжи на касационно обжалване. С определение №472/20.05.2016 г. по делото е прието, че касационната жалба е процесуално допустима. Този извод е направен с оглед следните съображения: Съгласно чл. 286,ал.1 ТЗ търговска е сделката ,сключена от търговец , която се свързана с упражняваното от него занятие. Касаторът ищец в производството не е навеждал твърдения , че процесния договор между страните е сключен във връзка с упражняваното от него занятие. Липсват и доказателства , че същият е разполагал със съответните разрешения за извършване на кредитна дейност.Такива доказателства не са представени и във връзка направеното възражение за недопустимост на касационната жалба предвид цената на предявения иск и характера на отношенията между страните по спора. Същевременно договорът за заем не е от сделките посочени в чл. 1,ал.1 ТЗ , които представляват абсолютни търговски сделки. С оглед на това не може да се приеме, че спорните отношения между страните произтичат от търговска сделка и настоящото дело е търговско по см. на чл. 280,ал.1,т.1ГПК . Възражението на ответника по касация за недопустимост на касационната жалба е неоснователно и относно решението по осъдителния иск за сумата от 988 лв., макар цената на този иск е под минимума от 5 000 лв. за граждански дела , доколкото решението за тази сума е обусловено от решението по установителния иск. С цитираното определение по чл. 288 ГПК касационното обжалване е допуснато по въпроса : « При определяне поредността на погасяванията под лихва нормата на чл. 76,ал.2 ЗЗД единствено договорна /възнаградителна / лихва ли визира или и задълженията за неустойки и лихви, които имат обезщетителен характер.» Прието е, че по този въпрос е изпълнено посоченото допълнително основание по чл. 280,ал.1,т.1 ГПК като в обжалваното решение същият е разрешен в противоречие с Р № 111/27.10.2009 г. на ВКС по т.д. № 296/2009 г. І т.о. ТК , постановено при условията на чл. 290 ГПК, поради което има задължителен характер. С цитираното решение на ВКС, съставляващо задължителна практика е прието ,, че правилото на чл. 76 ,ал.2 ЗЗД , установяващо поредност при погасяване на главницата , лихвите и разноските , предполага наличието на един главен лихвоносен дълг, по който длъжникът е направил частично плащане .Нормата на чл. 76,ал.1 ЗЗД урежда хипотезата на съществуване на две еднородни задължения , когато изпълнението не е достатъчно за да покрие всичките като законодателно е употребен термина лихви, от което произтича и противоречието в практиката. Решението прави разграничение между възнаградителна лихва , която се уговаря между страните при договора за заем за потребление и в други хипотези на ЗЗД / чл. 61 ЗЗД, чл. 143,ал.1 ЗЗД , чл. 285 ЗЗД, чл. 364 ЗЗД/и законната лихва за забава по чл. 86 ЗЗД. Заплащането на възнаградителните лихви не е обвързано с неизпълнението на главното задължение, същите се дължат и когато заетата сума е върната от длъжника на падежа.По своята същност възнаградителната лихва представлява цената, която заемополучателят плаща на заемодателя за предоставените му парични средства. Лихвата по чл. 86 ЗЗД / мораторната лихва/ има обезщетителна функция за вредите на кредитора от забавата при неизпълнение на парично задължение. С оглед на това, обезщетението в размер на законната лихва по чл. 86,ал.1 ЗЗД не е дължимо на кредитора ако той не е упражнил по съдебен ред правата си, произтичащи от забавата.Погасяването по реда на чл. 76,ал.2 ЗЗД настъпва при задължение за възнаградителна лихва. Поредността на погасяването на вземането за законна лихва по чл. 86 ЗЗД , когато се дължи наред с друго еднородно задължение/ каквото е главницата, доколкото е парично задължение/ се определя по правилото на чл. 76,ал.1 ЗЗД. С оглед на това, когато длъжникът не е заявил кое задължение погасява с извършеното частично плащане, приложение намира правилото на чл. 76,ал.1 ЗЗД като първо се погасява главницата, доколкото същата представлява по- обременителното задължение и с остатъка ако има такъв се погасява начислената законна лихва за забава по чл. 86 ЗЗД. С оглед така изложените принципни съображения в отговор на поставения правен въпрос следва да се приеме, че разпоредбата на чл. 76,ал.2 ЗЗД има предвид само възнаградителната лихва, която в случая е уговорена в размерна 2% месечно , но не и задължението за неустойка и лихва за забава по чл. 86 ЗЗД , които имат обезщетителен характер.При частично плащане, което не покрива задължения за главница, неустойка и лихва за забава по чл. 86 ЗЗД поредността на погасяването е по чл. 76,ал.1 ГПК като се погасява първо най- -обременителното задължение. По касационната жалба: С обжалваното решение въззивният съд е приел, че производството по делото е образувано по искова молба на [фирма] против М. Д. Х. за установяване че същият дължи сумата от 18 450 лв. , представляваща договорена и неиздължена главница по договор за паричен заем от 25.09.2008 г. , ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на депозиране на заявление по чл. 417 ГПК пред съда - 11.03.2014 г. Прието е, че извършеното изменение на първоначалния иск като на изложените основания е добавен нов осъдителен петитум за сумата от 988 лв. неизплатена част от главницата по договора за заем , ведно със законната лихва от 11.03.2014 г. е допустимо, доколкото този въпрос е решен с определение №960/17.04.2015 г. по ч.гр.д. №89/2015 г. на Бургаския окръжен съд.По съществото на спора е прието, че между страните е бил сключен договор за заем от 25.09.2008 г., по силата на който ищецът е предал на ответника заемна сума в размер на 20 000 лв. , която сума заемателят се е задължил да върне до 24.09.2012 г. по схема описана в погасителен план, приложен към договора, че с договора е уговорено възнаграждение в полза на заемодателя в размер на 2% месечна лихва върху цялото вземане , че при просрочие на задължението за плащане повече от една месечна вноска , заемателят се е задължил да заплати на заемодателя неустойка в размер на 4 000 лв. Като обезпечение на веманията по договора за заем е учредена договорна имотека. Прието е също така, че на 23.03.2009 г. страните са сключили анекс към договора за заем , с който е посочено, че към датата на анекса неиздължената сума от паричния заем възлиза на сумата от 18 450 лв. Уговорено е заемодателят да отпусне допълнителна заемна сума от 4 550 лв. като общата главница възлиза на 23 000 лв. Задължението се оформя като нов заем за срок от 48месеца , с краен срок на погасяване 23.03.2013 г като плащанията на вноските е следвало да се извършват до 25 число по приложен погасителен план. Уговорено е всички останали клаузи по договора за заем да бъдат запазени и сключената ипотека за обезпечеване на първоначалния договор за паричен заем да остне в сила. При тази фактическа обстановка, която се установява от представените по делото писмени доказателства и е безспорна, въззивният съд е приел, че в случая не е налице новиране на дълга , а преструктуриране на същия като е предоговорен неговият размер, срокът на покасяването му , падежната дата на всяка вноска. С оглед на това налице е една нова главница от 23 000 лв. , а не две главници съответно от 18 450 лв. и 4 550 лв. , както счита ответника по иска. Прието е , че уговорката за заплащане на възнаградителна лихва не е нищожна поради противоречие с морала и добрите нрави. В тази връзка е прието, че тази уговорка е в съотвествие със свободата на договаряне / чл. 9 ЗЗД /, както и че размерът и не надвишава драстично размерът на лихвата прилагана от банковите институции. За неоснователно е прието и възражението за нищожност на уговорената неустойка на същото основание. При определяне размера на дължимото вземане за главница съдът бланкетно се е позовал на приетата по делото съдебно - икономическа експертиза отразяваща извършените от ответника плащания. С оглед заключението на тази експертиза съдът е приел, че предявените искове за неизплатена главница по договора съответно в размер на 18 450 лв. по установителния иск и 988 лв. по осъдителния иск / общо в размер на 19 438 лв./ са доказани по основание и размер.В съдебно заседание в.л. е дало разяснения , че извършените от ответника плащания са отнесени за погасяване на лихвата от 2%, дължимата главница според погасителния план , неустойката и разноските за заповедното производство , за които ответникът е осъден със издадената заповед за изпълнение. При така постановеното решение неправилни са оплакванията в касационната жалба за недопустимост на решението като постановено по непредявен иск. Съдът се е произнесъл по предявените искове / установителен и осъдителен/ като допуснатото изменение на първоначално предявения иск е в съответствие с постановките на т.11б от ТР №4/18.06.2014 г. на ОСГТК на ВКС .Правилни са изводите на въззивната инстанция за неоснователност на възраженията за нищожност на уговорките за възнаградителна лихва от 2% и за неустойка като в тази насока касационната инстанция споделя съображенията на въззивния съд. Неоснователно е и твърдението, че със сключения между страните анекс е отпаднала уговорката за заплащане на месечна лихва от 2%.Вярно е ,че в анекса тази уговорка не е изрично възпроизведена. С оглед текста на т.5 от анекса обаче , според който „всички останали клаузи от договора за паричен заем се запазват” следва да се приеме , че страните са се съгласили , че и при действието на новите условия по договора уговорката за лихва се запазва. Правилни обаче са оплакванията , че въззивният съд не е съобразил изискванията на закона относно това какви задължения, произтичащи от сключения между страните договор, следва да се приспаднат със извършените от длъжника плащания и е възприел безразервно заключението на съдебно счетоводната експертиза.С оглед на това решението е постановено в нарушение на процесуалните правила ,довело до неизясняване на спора и нарушение на материалния закон. Съдът изцяло е възприел заключението на изготвената по делото съдебно-счетоводна експертиза относно дължимостта на вземането за главница по процесния договор и неговия размер. Не става ясно обаче дали приложената към експертизата аналитична справка , която обосновава този размер е изготвена от вещото лице или на практика отразява записванията в счетоводните регистри на ищеца.Последното , би било неправилно доколкото вещото лице е следвало въз основана специалните си знания да извърши самостоятелна проверка и анализ на извършените плащания като съобрази правилата за погасяване на задълженията по чл. 76,ал.1 и 2 ГПК и на тази база да изготви своето заключение. От представената аналитична справка не може да се направи извод , че тези правила са били спазени.От разясненията на в.л., дадени в съдебно заседание с постъпилите частични плащания е извършено погасяване и на договорната неустойка, и на разноските в заповедното производство. С оглед на това решението следва да бъде отменено и делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото следва да бъде назначена нова съдебно - счетоводна експертиза , която да даде заключение за размера на неиздължената главница като извършените от ответника плащания бъдат отнесени за погасяване първо на дължимата възнаградителна лихва от 2% , после на дължимата главница съобразно вноските по предвидените погасителни планове съгласно чл. 76,ал.2 ЗЗД / с оглед отговора на поставения правен въпрос / и най накрая на дължимата неустойка.В тази връзка следва да се има предвид , че при непогасена изцяло главница и дължима неустойка, първо се следва да се погаси главницата, доколкото е по- обременителното задължения съгласно правилото на чл. 76,ал.1 ЗЗД. Извършените от ответника погасявания не следва да се отнасят за погасяване на присъдените със заповед за изпълнение разноски ,които не попадат в обхвата на чл. 76,ал.2 ЗЗД. Съдът следва да съобрази и началния момент, от който евентуално се дължи законна лихва по чл. 86 ЗЗД върху главницата в размер на 988 лв., доколкото същата не е заявена в заповедното производство. Предвид този изход на спора съдът не се произнася по направените искания за разноски. Мотивиран от горното , Върховният касационен съд, състав на 3-то г.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯ изцяло решение № ІІІ-152/24.11.2015 г. по въз. гр.д. № 1649/2015 г. на Окръжен съд [населено място] и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: