Р Е Ш Е Н И Е № 349 гр.София, 28 март 2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Първо наказателно отделение в съдебно заседание на дванадесети септември две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ БЛАГА ИВАНОВА със секретар Аврора Караджова при участието на прокурора СТЕФКА БУМБАЛОВА изслуша докладваното от председателя (съдията) ПЛАМЕН ТОМОВ наказателно дело под № 1909/2011 година Осъдените Т. К. Р. и И. Ж. П. са отправили до ВКС по реда на глава тридесет и трета от НПК общо искане за възобновяване на делото, по което са осъдени, разгледано в Айтовския районен съд-като първа инстанция, и в Бургаския окръжен съд – като втора(въззивна) инстанция. Във връзка с отправеното искане по реда на възобновяването е било образувано първоначално нд № 485/2010 год., но то е прекратено след установяване на липсващи приложения към него, върнато е било в първоинстанционния съд и отново е постъпило във ВКС след отстраняване на липсата. АРС е постановил присъда № 27 от 10 декември 2009 год. по нохд № 386/2008 год., с която Т.Р. и И.П. са наказани с лишаване от свобода, съответно 5 години при общ режим и 1 година условно с 3-годишен изпитателен срок за извършената от тях измама спрямо сестрите Р. и Д. К., от една страна, и братята Г., Р. и В. Р.-от друга – престъпление по чл.210, ал.1, т.2 и 3, във връзка с чл.209, ал.1, 20, ал.2 и 26 НК (още защото Т.Р. е действал като длъжностно лице-началник на общинската служба по земеделие и гори, а И.П. – като пълномощник на измамените, съответно в кръга на длъжността и пълномощието, както и след предварителен сговор между двамата. Престъпната измама е с предмет парите в по-малко, които са получили като продавачи К. – 1 758 лева, и Райкови – 923 лева, от продавачите Ш.Р. (съпруга на Р.) и самия П. при сделките със земите, дадени като обезщетение по Закона за собствеността и ползването на земеделските земи. Престъплението е извършено продължавано в периода ноември-декември 2004 год., а обезщетението по ЗСПЗЗ е за придобитите по наследство от продавачите, съответно 43, 5 и 6,017 дка. БОС със своето решение - № 95 от 10 май 2010 год. по внохд № 27/2010 год., по жалби от името на подсъдимите е изменил присъдата, като е намалил с 200 лева размера на причинената от престъплението вреда и наказанието на Т.Р. – то е станало 2 години и 6 месеца лишаване от свобода условно за 5 години. В отправеното искане се съдържа позоваване на всички основания за възобновяване на делото, както и доводите, отнесени към всяко едно от тях; смята се, че е възможно както оправдаване за престъплението още в тази съдебна инстанция, така и ново разглеждане на делото в първата инстанция. Искането за възобновяване на делото е поддържано пред ВКС, включително при последното му разглеждане на 12 септември 2011 год.; прокурорът от Върховната касационна прокуратура е за неговото отхвърляне като неоснователно. Върховният касационен съд намери, че трябва да остави в сила оспореното осъждане. То не страда от приписаните му недостатъци, свързани с основанията за възобновяване по чл.422, ал.1, т.5 НПК. Самото свързване на претендираните недостатъци с нарушенията на материалния и на процесуалния закони и с явната несправедливост на наложеното наказание, е невинаги последователно в различните изложения в (или в подкрепа на) отправеното искане за възобновяване на делото – например във връзка с отговорността за измама както в резултат на „възбуждането” и „поддържането” на заблуждение, така и поради неговото „използване”, е претендирано в един случай нарушение на процесуалните правила, а в друг – на НК. В същото време за нарушение на НК се говори, когато се оспорва доказаността на определени обстоятелства, без да бъде отчитано, че за основанието във връзка с чл.348, ал.1, т.1 НПК поначало има място, когато такъв спор липсва. Друг е въпросът, че в случая няма място и за конкретното оспорване на обстоятелствата около участието на Р. и П. при нотариалното оформяне на инкриминираните сделки – независимо от свидетелските показания за тези обстоятелства, тяхната хронология и съдържание сами по себе си потвърждават престъпния замисъл на извършеното. Приписаните на осъждането недостатъци липсват и независимо от казаното. Пак във връзка с формите на изпълнителното деяние на измамата по чл.209, ал.1 НК, от една страна, и по ал.2-от друга. БОС се е съгласил с възражението, че от АРС е приета измама и чрез „използване” на заблуждение, без за такова въздействие да е имало обвинение. ВКС обаче смята, че не е допуснато каквото и да е нарушение. БОС не е отчел, че формата на изпълнителното деяние на престъплението по чл.209, ал.2 НК има предвид заблуждение на пострадалия, което е създал н е д е е ц ъ т, а д р у г о л и ц е. Такова обвинение наистина не е било повдигано, но и АРС на с.9 и 12 от мотивите към присъдата е имал очевидно друго предвид: „използване” на заблуждението о т с ъ щ о т о л и ц е, което го е „възбудило” и „поддържало”, и което по тази причина няма самостоятелно значение за отговорността. Отричането на измамата неоснователно се свързва с това, че други продавачи на земи в сходно с пострадалите положение спрямо подсъдимите, не се смятат за пострадали. Сочат се свидетелите Д. и С., но нищо повече, като например в какъв размер е вредата за тях; неговата значителност има без съмнение връзка с целта за облагодетелстване при измамата, но за искателите обвинението вероятно е „калкулирало” и другите белези на тази цел, на които е обърнато изрично внимание – вж.например на с.14/15 и 18 от мотивите към присъдата, където е отбелязана възможността за компенсация на закупени от подсъдимите земи и за променяне на статута им с оглед близостта до важен път. Отрича се, по-нататък, и конкретното участие на осъдения П. като извършител на измамата, тъй като не бил присъствал при извършването от другия осъден – Р., на дейността, инкриминирана като възбуждане и поддържане на заблуждение у пострадалите. В тази насока неоснователно не се отрича усложнената поначало конструкция на престъпната измама, в която заблуждаването е само един от етапите на посегателството, и той трябва да бъде последван от имуществено разпореждане от самия пострадал и от настъпването на вредата за него. Всеки от извършителите на престъплението може да участва във всеки от етапите на посегателството, но участието им може да бъде ограничено и само до някой от тях – в случая до извършването на разпоредителната сделка като пълномощник на пострадалите. Значително място при неоснователното отричане на наказателната отговорност е отредено на представянето на отношенията между осъдените и пострадалите като отношения, изцяло съобразени с гражданските закони и свободата на договаряне, а ако не са съобразени – това да е по вина на пострадалите, които дори не са издали разписка за получените суми. В тази насока защитата срещу обвинението неубедително използва някои привидности, като вече отбелязаната липса на други собственици, които да се смятат за пострадали както К. и Р.; че последните не са имали никаква друга цел освен да осребрят наследството си и че никой друг не им е бил предложил по-добра цена, но въпреки това са били изчакани достатъчно дълго да размислят; че П. не се е възползвал от широките възможности на пълномощието си, като дори си подари земите на пострадалите. В същата насока на защита срещу обвинението тя е била до голяма степен улеснена, след като в него са били оставени без каквото и да е внимание такива въпроси за служебното положение на Р., каквито поставя съвместяването от негова страна на качествата на купувач на земи и на ръководител на държавната комисия, която е предоставила на продавачите същите земи, а и на териториалната служба по земеделие, откъдето са издавани заверени скици за имотите и удостоверения за тях пред нотариуса, и са извършвани въводи във владение. Макар всички тези действия да са установени по делото, тяхното правно значение не е обхванато от квалификацията по т.3 на чл.210, ал.1 НК. При сключените покупко-продажби очевидно става въпрос за користно използване на описаното служебно положение по смисъла на чл.283а, във вр. с 283 НК, при което „длъжностното лице не нарушава служебните си задължения, нито нарушава властта или правата си, а само използва експлоатира служебното си положение за набавяне на противозаконната облага” (П. 3/1980-Пл., мотиви, т.6; един гражданскоправен аспект на такова поведение има предвид чл.185 от Закона за задълженията и договорите). Отделен е въпросът доколко пълно е обхваната правно служебната дейност, за която Р. е все пак осъден по чл.210, ал.1, т.3, във връзка с чл.282 НК (дейността „в кръга на неговата длъжност” според длъжностната му характеристика). Приложената разпоредба сочи състав на едно „несъщинско” престъпление по служба (измама в конкретното й, по-тежко наказуемо проявление, а не като престъпление против собствеността, каквато е поначало) и такова своеобразно длъжностно престъпление е наистина налице в поведението на Р., който е трябвало добросъвестно да изпълнява задълженията си по приложената към делото длъжностна характеристика, а не да заблуждава пострадалите. Разбирането обаче на прокурора на досъдебното производство (вж. постановлението, намиращо се в т.ІV, л.210), че приложената с обвинението правна квалификация обхваща цялата престъпна дейност по служба, е довело на практика не само до пропуска да бъдат приложени чл.283а, във връзка с 283 НК, но и до подсъдност в първата инстанция пред районния, вместо пред окръжния съд. В резултат на посочените слабости в обвинението, защитата срещу него се е съсредоточила в отричането на вредата от инкриминираните сделки, което обаче също се явява неприемливо. Неоснователно се отрича преди всичко обективния критерий за наличието такава вреда – установената по експертен път пазарна оценка на земеделските земи, но вредата освен това неоснователно се разделя от целта за облагодетелстване при измамата, за което вече стана дума. Така разбирано, ощетяването на пострадалите си остава значително, дори да бъде изчислено за всеки един от тях, както настояват искателите с довод за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Липсва накрая и претендираната явна несправедливост на наложените наказания. Стореното от окръжния съд е възможното, което е могло да бъде направено в тази насока, включително претендираната и пред него преоценка на индивидуализиращите отговорността обстоятелства. Според ВКС е пресилено да се настоява и за по-голям принос на пострадалите при собственото им увреждане, особено като се има предвид, че са били заблудени от най-високопоставения представител на държавата в [община] по въпросите за възстановяване на земеделски земи. Ръководен от всичко изложено и с оглед на останалите приложими разпоредби от глава тридесет и трета от НПК, ВКС-І наказателно отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА по реда за възобновяване на наказателните дела въззивно решение № 95 от 10 май 2010 год. по внохд № 27/2010 год. на Бургаския окръжен съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: