Р Е Ш Е Н И Е
№ 242
С о ф и я , 21 ноември 2017 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на 27 о к т о м в р и 2017 година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ
ЧЛЕНОВЕ: РУМЕН ПЕТРОВ
ВАЛЯ РУШАНОВА
при секретар Марияна Петрова
и в присъствието на прокурора Ивайло Симов
изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски
наказателно дело № 837/2017 година.
С касационна жалба от защитника на подсъдимия В. Ц. П. от В. адв.П.Н. от АК-В. се обжалва решение № 166 от 29.06.2017 г., постановено по ВНОХД № 110/2017 г. от Варненския апелативен съд с доводи за наличие на всички касационни основания по чл.348, ал.1, т.1-3 от НПК и искания за отмяната му и постановяване на решение от касационната инстанция за оневиняването му по обвинението по чл.253 от НК, алтернативно за връщане на делото за новото му разглеждане в тази му част от друг състав на въззивния съд и за освобождаването му от наказателна отговорност по обвинението по чл.313, ал.3 вр.ал.1 от НК на основание чл.78а, ал.1 от НК с налагане на административно наказание за това му деяние.
Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Подсъдимият П., редовно уведомен, не е пожелал да участва лично в касационното производство, като защитникът му адв.Н. поддържа подадената от него касационна жалба и направените в нея искания.
Върховният касационен съд провери правилността на обжалваното решение в пределите на чл.347 от НПК, като съобрази следното :
С присъда № 9 от 21.02.2017 г. по НОХД № 43/2017 г. Варненският окръжен съд е признал подсъдимия В. Ц. П. от В., в момента в затвора във В., за виновен в това, че в периода от 14.10.2014 г. до 22.10.2014 г. във В. чрез откриване на сметка на свое име в ОББ-АД-клон В., придобил и държал сумата от 18 500 евро, от която използвал 18 400 евро и за която предполагал към момента на придобиването и получаването й да е придобита чрез престъпление или друго общественоопасно деяние на територията на Република Румъния, съответстващи на престъпленията по чл.321 от НК и чл.212а от НК и на основание чл.253, ал.7 вр.ал.2, алт.1, 3 и 4 от НК, при условията на чл.54 от НК го е осъдил на 3 години лишаване от свобода и глоба в полза на държавата в размер на 2 500 лева, като го е признал за невинен и го е оправдал по обвинението за продължавано престъпление и по по-тежко квалифицирания състав по ал.4 на чл.253 от НК да е знаел или предполагал, че парите са придобити чрез тежко умишлено престъпление.
Със същата присъда подсъдимият П. е признат за виновен и за това, че на 22.10.2014 г. във В. е потвърдил неистина в частен документ -декларация съгласно изискванията на чл.4, ал.7 и чл.6, ал.5, т.3 от ЗМИП, в която е следвало да удостовери истината и е употребил този документ пред служител на ОББ-АД-клон В. като доказателство за невярно удостоверените обстоятелства – посочил в него сумата от 18 400 евро да са с произход „продажба на имот” и на основание чл.313, ал.3 вр.ал.1 от НК, при условията на чл.54 от НК е осъден на 1 година лишаване от свобода.
На основание чл.23, ал.1 от НК двете наказания са били групирани, като на подсъдимия е наложено общо наказание от 3 години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим, към което наказание на основание ал.3 на чл.23 от НК е присъединено и наказанието глоба в полза на държавата в размер на 2 500 лева.
В тежест на подсъдимия са присъдени направените по водене на делото общо 106,02 лева разноски.
Присъдата е била обжалвана с бланкова жалба от защитника на подсъдимия адв.Н., като в допълнението й са развити доводи за наличие на съществени процесуални нарушения при събирането и оценката на доказателствата, за неправилно приложение на материалния закон и за явната несправедливост на наложените му наказания, с отправяне на доказателствени искания за събиране на доказателства в страната и в чужбина, което да доведе до неговото пълно оневиняване или делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.
Варненският апелативен съд, след като е оставил без уважение доказателствените искания на жалбоподателя, с решението си № 166 от 29.06.2017 г. по ВНОХД № 110/2017 г. е изменил първоинстанционната присъда, като е намалил размера на наложеното на подс.П. наказание за престъплението по чл.253, ал.7 вр.ал.2 от НК от 3 години на 2 години лишаване от свобода, съответно и размера на общото наказание по чл.23, ал.1 от НК от 3 години на 2 години лишаване от свобода, променил е първоначалния режим за изтърпяването му от строг в общ и е потвърдил обжалваната присъда в останалата част.
В касационната жалба на защитника на подсъдимия се навеждат доводи за съществени процесуални нарушения с отказа на въззивния съд да уважи исканията им за събиране на нови доказателства, поради което съществени обстоятелства от предмета на доказване по делото останали неизяснени, касаещи предикатното престъпление или друго общественоопасно деяние и генерирания от него предмет на престъплението „пране на пари”, при липса на мотиви в обжалваното решение относно формата на вината на подсъдимия и степента на довършеност на деянието като такова престъпление, довело до неправилно приложение на материалния закон и по двете обвинения и до несправедливото осъждане на П. при незаконосъобразен отказ да бъде освободен от наказателна отговорност на основание чл.78а от НК за престъплението по чл.313 от НК и му бъде наложено административно наказание глоба. Отправят се алтернативни искания за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за новото му разглеждане от друг състав на апелативния съд или подсъдимият бъде оправдан от касационната инстанция по първото му обвинение, а по второто бъде освободен от наказателна отговорност и му бъде наложено административно наказание.
Върховният касационен съд, първо наказателно отделение намира жалбата на защитника за подадена в законния срок, от страна с право на жалба и срещу подлежащ на основание чл.346, т.1 от НПК на редовна касационна проверка въззивен съдебен акт, поради което е допустима, а разгледана по същество същата се явява НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения :
Пространната касационна жалба, повтаряща значителна част от наведените във въззивната жалба доводи на защитника на жалбоподателя, е фокусирана върху няколко съществени процесуални (по събиране и оценка на доказателства) и материалноправни пропуски, допуснати според тях и от въззивния съд, а именно : а) че неоснователно е отказано назначаването на банково-техническа експертиза; отказ да се изиска по линия на международното сътрудничество на информация от РРумъния за етапа на разследване по наказателното производство № 533/D/P/2014 г. на Централна дирекция на разследване на организирана престъпност и тероризма в РР за извършения трансфер от 18 500 евро по банковата сметка на подс.П. в ОББ-АД-клон В.; за установяване дали тази сума е генерирана от твърдяното от прокуратурата предикатно престъпление и се проследи необходимата причинно-следствена връзка с възведеното му обвинение; б) горното довело до непълнота на доказателствата за установяване на обективните признаци на престъплението по чл.253 от НК и до неубедителни, неясни и декларативни съображения на съда относно вината на подсъдимия, прието от жалбоподателя като липса на мотиви за наличието или не на пряк или евентуален умисъл при осъществяване на деянието, както и за фазата на неговата „довършеност”, в разрез с изискванията на чл.301, ал.1 от НПК, практиката на ВКС и на ЕСПЧ, включително за осигуряване на подсъдимия на справедлив процес от безпристрастен и обективен съд. На тази основа се извежда наличието на касационните основания по чл.348, ал.1, т.1-3 от НПК за незаконосъобразното му осъждане на реално търпимо наказание за несъставомерно деяние и за такова, за което следва да понесе най-много административно наказание на основание чл.78а, ал.1 от НК, в какъвто смисъл са отправените към касационната инстанция искания. Неудовлетворението на защитника от получените от въззивния съд отговори обаче ВКС в настоящия си състав намира за неоснователно.
Разследването по делото е започнало по сигнал на ОББ-АД-клон във В. след получен сигнал от Райфайзенбанк-Букурещ за незаконен трансфер на суми вследствие интернет измама, конкретно за настоящето наказателно производство на сумата от 18 500 евро по сметката на подс.П. в тази българска банка. Установено е, че тази сума е постъпила по негова сметка (открита в тази банка на 14.10.2014 г. с опция за електронно банкиране от 20.10.с.г. – л.33-37, т.1 ДП) на 22.10.2014 г. в 14,21 часа и минути след това, около 15,17 часа същият изтеглил в брой сумата от 18 400 евро. За този неоторизиран превод банка ОББ била уведомена в 17,05 часа, подс.П. бил издирен, но отказал да върне сумата на „наредителя” в РРумъния.
Изискан по линия на международното правно сътрудничество, от отговора на Главната прокуратура към ВКС-ДРОПТ на РРумъния от 03.06.2016 г. се установява, че за тези интернет измами (фишинг) с наредени преводи на суми по разплащателни сметки и на български граждани в РБългария е започнало разследване в РРумъния, с образуване на 27.11.2014 г. на наказателно дело № 533/D/P/2014 за престъпление за незаконен достъп до информационни системи и извършване на престъпни финансови операции, като от 11.05.2016 г. кръгът на наказателното преследване е бил разширен с обвинения за ОПГ, оперираща в широк спектър на територията на „няколко европейски държави”, което е забавило разследването в съседната страна, но при категоричния отговор от компетентната Главна прокуратура на РР (л.19-23 от т.2 ДП), че разследваната дейност е и за незаконния превод на сумата от 18 500 евро от сметката на румънското дружество „NORAND” SRL-Букурещ по посочената по-горе сметка на подс.П.. Няма никакви данни последният да е имал някакви облигационни отношения с това дружество, за да получи тази сума по сметката си. Или, оплакването за извършване само на „предварителни проверки” по посоченото наказателно дело, с позоваване от защитника на междинно уведомление от „И.-ММО”-Букурещ до МВР-ДМОС-София от 28.07.2015 г. (л.5, т.2 ДП), а не „за разследване на предикатна престъпна дейност”, е напълно неоснователно. При положение, че обвинението срещу П. е за „придобиване”, „държане” и „използване” именно на сумата от 18 500 евро, доводът за недоказаност на престъпното й генериране в чужбина чрез посочената схема и в този й размер е категорично оборен. Ако сумата е била от „продажба на имот”, както подс.П. е декларирал в инкриминираната декларация по второто му обвинение, то наредителят на превода би бил най-малко „купувачът” на имота или негов посредник, за което подсъдимият не дава каквито и да е обяснения по делото, а събраните в тази насока доказателства оборват отразеното в декларацията.
Абсолютно неверен е доводът в жалбата на защитника за неоснователен отказ на доказателственото им искане за превод на „непреведени” документи на л.42 до 54 от т.2 ДП, които били на „чужд език”, без да се съобрази, че това са приложени по делото „банкови документи” от ОББ-АД-В., а не от РРумъния и са на разбираем език за извършения превод към и теглене от сметката на подс.П.. Отделно от това, налице е и цитирания официален отговор, преведен на български език, от Прокуратурата при Висшия касационен съд на РРумъния, централата на Дирекция Разследване на организираната престъпност и тероризма от 03.06.2016 г. за какви престъпления се води наказателното дело № 533/D/P/2014 г. (които са престъпления и по НК на РБ) и фазата на разследване, свързано и с процесния превод и деятелността на подс.П.. Или, недвусмислено е установено това обстоятелство от обективната страна на престъплението по чл.253, ал.7 вр.ал.2 от НК относно неговия предмет, а именно придобито имущество (облага) – паричната сума от 18 500 евро, вследствие на интернет измама като „първично престъпление или общественоопасно деяние”, осъществено с превода на сумата от сметката на румънското търговско дружество по сметката на подсъдимия на същата дата – 22.10.2014 г.
Неоснователно се коментира от жалбоподателя като превратно съобразено от съда самото откриване на тази сметка с оглед впоследствие осъществената от него престъпна деятелност, тъй като без знание за нейното откриване няма как да се преведе процесната сума по измамлив начин от сметката на румънското дружество и в такъв кратък срок да се изтегли от него в брой почти изцяло. От друга страна, неглижират се другите налични доказателства по делото за открити от подсъдимия в инкриминирания период на разплащателни или спестовни сметки в няколко други банки в РБ (л.45, 55, 70, 73, т.1 от ДП), както и за извършената проверка на IP адресите на домогванията му при интернет банкирането, заради което първоначално разследването се е водило за престъпление по чл.253, ал.1 от НК, а не крайно формулираното по ал.7 вр.ал.2 на чл.253 от НК, с което понастоящем е облекчена наказателната му съдба. В тази насока неоснователно е и оплакването за неудовлетвореното искане за допускане на банково-техническа експертиза за изследване на тези обстоятелства, след като обвинение за „извършване на финансови операции” (изпълнително деяние по ал.1 на чл.253 от НК) срещу подс.П. няма, още повече, че при доказано извършване на такива операции от него би имало основание за предявяване на друго, много по-тежко обвинение.
В случая, предикатното престъпление е конкретизирано с достатъчно детайли за идентифицирането му по време, място и начин на извършване като незаконна или общественоопасна по своя характер дейност в чужбина, от която са придобити облаги от имуществен характер. Последното е предмета на престъплението по чл.253, ал.1 и 2 от НК, което изисква установяването по несъмнен и категоричен начин само на връзката между него и първоначалното престъпление или общественоопасно деяние, като тя може да се основе и на обоснованото заключение на решаващия съд, че няма друг възможен източник на имуществото (облагата) – Р № 34/10.03.2009 г. по н.д.№ 577/2008 г.- І н.о. Същностната характеристика на това престъпление го определя като такова с насоченост било към прикриване на престъпния произход на облагата от първоначалното престъпление, било оперирането с нея така щото да бъде представена като придобита по законен начин и бъде легализирана в стопанската и финансовата сфера. Това очертава защитимите с него обществени отношения не само в национален, но и в глобален аспект и вредните последици от това „формално” престъпление, изразяващи се в поставянето или най-малко създаването на опасност имуществото (облагата) да бъде окончателно отнето и да се затрудни връщането му на правоимащите лица, т.е. в дестабилизация, увреждане или застрашаване функционирането на финансовата система. Именно с оглед отношението на дееца спрямо последните следва да се преценяват приетите за установени фактически обстоятелства при извеждане на изискуемия се пряк умисъл при осъществяване на деянието и степента на неговата довършеност, поставени от защитника като неизяснени в мотивите на обжалваното решение правни въпроси, доколкото тези за изпълнителното деяние на намисленото престъпление и за вината на автора му са въпроси по приложимото право.
В конкретния случай въззивният съд в достатъчна степен е анализирал наличните по делото главно писмени доказателства и е извел обективните и субективни признаци на престъплението по чл.253, ал.7 вр.ал.2 от НК, като не е налице игнориране на някои от тях или превратност в оценката им, те са ценени според действителното им съдържание, обективно, взаимообвързано и в тяхната пълнота, като е даден дължимият се и законосъобразен отговор на наведените от жалбоподателя възражения. От изложението на съда не могат да се подкрепят доводите на жалбоподателя за липса на мотиви относно обстоятелствата от предмета на доказване и следващите се от тях правни изводи, макар за последните да е налице известна пестеливост. Още по-малко от тях може да се прави извод за прехвърляне на „доказателствената тежест” върху подсъдимия за доказване на произхода на имуществото, коментирано в жалбата като такова или с „неизвестен произход”, или при „липса на доказателства” за налични негови парични средства или трудови доходи.
ВКС намира, че няма допуснати съществени нарушения на процесуалните правила на чл.13, чл.14, чл.103, ал.1, чл.107, ал.4, чл.301, ал.1, чл.303 от НПК и не е налице касационното основание чл.348, ал.1, т.2 от НПК за отмяна на въззивното решение и за връщане на делото за новото му разглеждане от друг състав на апелативния съд.
Не е налице и неправилно приложение на материалния закон, макар и при известни резерви на настоящия касационен състав относно осъществените форми на изпълнителното деяние по ал.2 на чл.253 от НК. Въззивният съд е следвало да забележи правната непрецизност в тази насока в мотивите на първоинстанционната присъда.
Окръжният съд е приел, че изпълнителното деяние се изразява „в извършване на финансова операция чрез откриване и поддържане на сметка в банка еднократно и само за да придобие, държи и използва получената сума като изпълнително деяние по чл.253, ал.2 от НК”. Видимо е известно смесване на формите на изпълнителното деяние по ал.1 и ал.2 на чл.253 от НК.
С изменението и допълнението на НК през 2004 г. (ДВ бр.26/2004 г.) освен промяна в изпълнителното деяние по ал.1, бяха създадени нова ал.2 на чл.253 от НК за ангажиране наказателната отговорност на лице, което : „придобие, получи, държи, използва ….. имущество, за което знае или предполага към момента на получаването му, че е придобито чрез престъпление” и нова ал.7 – и „когато престъплението ……. не попада под наказателната юрисдикция на РБ”, а според допълнението през 2006 г. ( ДВ бр.75/2006 г.) „или друго общественоопасно деяние”. Това законодателно решение е в синхрон с ангажиментите на РБ по ратифицираните Конвенция на ООН срещу корупцията, Конвенцията относно изпиране, издирване, изземване и конфискация на облагите от престъпление и Конвенцията на СЕ относно изпиране, издирване, изземване и конфискация на облагите от престъпление и относно финансирането на тероризма.
По делото не се е установило подс.П. да е съпричастен към нареждането на сумата от 18 500 евро от сметката на румънското търговско дружество „NORAND” SSRL-Букурещ към неговата сметка в ОББ-АД-клон В., т.е. да е осъществил тази финансова операция по придобиването на това имущество, поради което и не му е било предявено обвинение по ал.1 на чл.253 от НК. Самото откриване на банковата сметка в ОББ-АД-клон В. е било само подготовка (приготовление) за получаване на сумата. Получаването й по неговата сметка и бързото й изтегляне почти изцяло в брой на каса с отказа да бъде върната по сметката на румънското дружество, без никакво правно основание за нейното задържане, сочи категорично на знание или най-малкото на предположение, че е придобита противозаконно, а с декларирането й като престация по договор за продажба на имот той е заблудил служителите на ОББ-АД-клон В., че сумата е придобита по законен начин и че правомерно се разпорежда с нея. ВКС намира за необходимо да уточни, че всъщност той не е придобил, а е получил процесната сума по сметката си, което е другото изпълнително деяние по ал.2 на чл.253 от НК и по този факт той се е защитавал. Правилно още първият съд е приел, че тези му действия сочат на пряк умисъл при осъществяване на деянието, а с настъпване на вредните последици (невъзстановяването на сумата на „наредителя” в Букурещ) то е довършено и не може да се говори за опит към „изпиране на пари”. По този начин подс.П. е осъществил всички обективни и субективни елементи на престъпния състав на престъплението по чл.253, ал.7 вр.ал.2 от НК и като е утвърдил първоинстанционната присъда в тази й част, въззивният съд е приложил правилно закона. Не се спори по съставомерността на деятелността му по невярното деклариране на сумата като получена от продажбата на имот при ясното му съзнание за неверността на така декларирания факт и правилно е приложен закона за осъщественото престъпление по чл.313, ал.3 вр.ал.1 от НК. ВКС намира, че не е налице касационното основание по чл.348, ал.2 вр.ал.1, т.1 от НПК за корекция на присъдата относно приложимото право.
Не е налице и несправедливост при отмерване на дължимите му се наказания и за двете престъпления. Касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 от НПК се поддържа поради несъставомерност на престъплението по чл.253, ал.2 от НК, което правилно е отхвърлено като неоснователно. При наличната съвкупност от престъпления няма как за престъплението по чл.313, ал.3 вр.ал.1 от НК подс.П. да бъде освободен от наказателна отговорност и му бъде наложено административно наказание при забраната по чл.78а, ал.7 вр.ал.1 от НК. Въззивният съд е отчел всички налични смекчаващи и отегчаващи отговорността му обстоятелства и достатъчно е смекчил наказанието за престъплението по чл.253, ал.2 от НК, определящо и за общото наказание, формирано на основание чл.23, ал.1 от НК и се е съгласил с присъединяването на наказанието глоба в полза на държавата в размер на 2 500 лева, макар и под законовия минимум, при липсата на въззивен протест срещу присъдата в тази й част. Няма каквото и да е основание за по-голямо снизхождение към жалбоподателя и обжалваното решение в неговата цялост следва да бъде оставено в сила, а касационната жалба на защитника му, като неоснователна, следва да бъде оставена без уважение.
Водим от гореизложеното, Върховният касационен съд – първо наказателно отделение на основание чл.354, ал.1, т.1 от НПК
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 166 от 29.06.2017 г., постановено по ВНОХД № 110/2017 г. от Варненския апелативен съд.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : |