Р Е Ш Е Н И Е № 71 гр.София , 27 април 2015 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти февруари две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА ЧЛЕНОВЕ: АНТОАНЕТА ДАНОВА МАЯ ЦОНЕВА при участието на секретаря Илияна Петкова и прокурора от ВКП Искра Чобанова след като изслуша докладваното от съдия ДАНОВА наказателно дело № 1997/2014 г. и за да се произнесе,взе предвид следното: Производството е по реда на глава Тридесет и трета от НПК. Образувано е по искане, депозирано от защитника на осъдения И. Б. Б.- адв.С., за възобновяване на наказателното производство по нохд №267/2013 г. по описа на РС-Ямбол, внохд №108/2014 г. на ОС-Ямбол ,на основание чл.422 ал.1 т.5 във вр.с чл.348 ал.1 т.т.1-3 от НПК. Оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения по смисъла на чл.348 ал.1 т.2 от НПК се аргументира с нарушение на принципа non bis in idem, доколкото по отношение на една от неизгодните сделки /покупката на МПС „Форд Транзит”/, включена в рамките на продължаваното престъпление по чл.220 ал.1 от НК, за което И. Б. е бил признат за виновен по нохд №267/2013 г. на РС-Ямбол, е било налице окончателно решение на съд, постановено в административно- наказателно производство; че въззивният съд е анализирал доказателствата в нарушение на изискванията на чл.14 от НПК и правилата на формалната логика, че неправилно е игнорирал свидетелските показания на Т. Д., С. С., както и обясненията на подсъдимия. Основанието по чл.348 ал.1 т.1 от НПК се обосновава с твърдение за липса на обективна и субективна съставомерност на инкриминираното поведение- сключените от осъдения сделки не са били неизгодни, нито е настъпила значителна вреда за дружеството, нито пък Б. е съзнавал сключването на неизгодни сделки, в случай ,че те се приемат за такива. Явната несправедливост на наложеното наказание се извежда от обстоятелството ,че лицето е признато за виновно в извършването на деяние, което не е извършил. Моли се на основание чл.24 ал.1 т.1от НПК осъденият да бъде оправдан, алтернативно делото върнато за ново разглеждане от Ямболски окръжен съд. В съдебното заседание пред ВКС упълномощеният защитник на осъдения –адв.С. поддържа искането за възобновяване по съображенията, изложени в него. Акцентира на това, че нормата на чл.220 ал.1 от НК е създадена при напълно различни икономически условия и с цел именно тяхната защита, като към настоящият момент следва да бъде отчетена промяната в икономическите отношения в България и разнообразието на пазара. Според защитника не следва да бъде подминаван и факта, че състоянието на дружеството по време на управлението на осъдения се е подобрило. Следващият акцент се поставя върху допуснато нарушение на забраната едно лице да бъде осъждано два пъти за едно и също деяние. Представителят на Върховната касационна прокуратура намира искането за допустимо, но неоснователно, тъй като счита,че не са налице твърдяните от осъдения и защитата му съществени процесуални нарушения, нито пък са допуснати нарушения на материалния закон от решаващите съдебни инстанции.По отношение оплакването за нарушение на принципа non bis in idem приема,че то няма как да бъде установено в настоящето производство,понеже едва с искането за възобновяване са представени решенията по административно-наказателното дело. Доколкото тези обстоятелства не са били известни нито на първоинстанционния, нито на въззивния съд, а имат съществено значение за делото, то прокурорът приема ,че евентуално са налице основанията на чл.422 ал.1 т.3 от НПК ,но искането за възобновяване в тази хипотеза е от компетентност на окръжния прокурор. Възползвайки се от правото си на реплика,адв.С. заявява,че обстоятелствата ,свързани с наличието на административно-наказателно производство, касаещо същите факти като фактите по обвинението за една от неизгодните сделки ,включени в рамките на продължаваното престъпление, са били известни на първоинстанционния съд. И това е така, тъй като съдията, разгледал наказателното дело и този, произнесъл се по административно –наказателното производство е един и същи и това обстоятелство е било констатирано като недостатък на първоинстанционната присъда от въззивния съд. Осъденият И. Б. Б., редовно призован не се явява и не взема становище. Върховният касационен съд след като обсъди основанията ,изложени в искането за възобновяване на наказателното дело , становището на страните от съдебното заседание и след проверка на данните по делото, в рамките на правомощията си, намери за установено следното: С присъда №231 от 30.11.2012 г., постановена по нохд №1146/2011 г., Ямболски районен съд е признал подсъдимия И. Б. Б. за невиновен в извършването на престъпление по чл.220 ал.1 във вр.с чл.26 ал.1 от НК, поради което и на основание чл.304 от НПК го е оправдал по предявеното му обвинение. По протест на районна прокуратура-Ямбол, пред Ямболски окръжен съд е било образувано внохд №13/2003 г.,приключило с решение №28 от 22.02.2013 г.,с което присъдата по нохд №1146 /2011 г. е била отменена и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на районния съд. При новото разглеждане, с присъда №69 от 07.03.2014 г.,постановена по нохд №267/2013 г. , Ямболски районен съд е признал подсъдимия И. Б. Б. за виновен в това, че в периода от 22.10.2008 г. до 16.12.2008 г. в [населено място], в [населено място] и [населено място], действайки в качеството си на длъжностно лице- прокурист на общинско дружество [фирма] –гр.Ямбол ,при условията на продължавано престъпление сключил неизгодни сделки с [фирма]-гр.Харманли, [фирма] и [фирма]- [населено място],от които са произлезли значителни вредни последици за представляваното от него дружество в размер на 23 224 лв.,поради което и на основание чл.220 ал.1 във вр.с чл.26 ал.1 и чл.54 от НК го е осъдил на една година лишаване от свобода,чието изтърпяване на основание чл.66 ал.1 от НК е отложил с изпитателен срок от три години . С присъдата И. Б. е признат за невиновен в това, че на 04.06.2008 г. в [населено място] като прокурист на [фирма]-гр.Харманли съзнателно сключил неизгодна сделка-споразумение, с което се прекратява Договор за лизинг относно товарен автомобил с надстройка мотометачка, марка „ISUZU”, модел „NKR Low”, сключен между [фирма] в качеството на лизингодател и „Комуналуниверс” в качеството на лизингополучател и от това са произлезли значителни вреди за представляваното от него дружество в размер на 113 654.69 лв.,поради което и на основание чл.304 от НПК го е оправдал по така предявеното обвинение по чл.220 ал.1 от НК. В тежест на подсъдимия са били възложени и направените по делото разноски. По жалба на подсъдимия е било образувано внохд №108/2014 г. по описа на Ямболски окръжен съд, който с решение №81 от 27.06.2014 г. е изменил първоинстанционната присъда по нохд №267/2013 г. на РС-Ямбол само относно размера на причинените от престъплението вреди, като го е намалил от 23 224 лв. на 19 328 лв. и е потвърдил присъдата в останалата й част. Искането за възобновяване на наказателното дело е процесуално допустимо, тъй като е подадено от лице, попадащо в кръга на лицата по чл.420 ал.2 от НПК и е срещу влязъл в сила съдебен акт,непроверен по касационен ред. Подадено е в срока по чл.421 ал.3 от НПК. Разгледано по същество искането за възобновяване е ОСНОВАТЕЛНО . Основната претенция , подробно развита от л.2 до л.9 от искането за възобновяване касае нарушение на принципа non bis in idem-за това,че И. Б. е осъден два пъти за едно и също деяние /сключването на неизгодна сделка по отношение товарен автомобил „Форд Транзит”/, което е било предмет на разглеждане, както по приключилото административно –наказателно производство, така и по наказателното такова. За да е в състояние да обсъди и прецени основателността на това възражение, ВКС следва да разполага с административно-наказателното дело ,включително и с постановеното по него решение , като тук е необходимо веднага да се подчертае, че приложените към искането за възобновяване решения по нахд №316/2011 г. на РС-Ямбол и кнахд №82/2011 г.на Ямболски административен съд, не могат да се ползват /още повече ,че същите са в незаверени по надлежния ред ксерокопия/. И това е така ,тъй като съгласно чл.426 във вр.с чл.353 ал.5 от НПК, в производството по възобновяване ВКС не провежда съдебно следствие и не може да събира доказателства. Изразеният от представителят на прокуратурата довод, че доколкото за пръв път пред настоящата инстанция се поставя въпроса за наличието на решение по административно-наказателното дело, с което Б. е наказан за деяние, предмет и на приключилото наказателно производство, поради което този съдебен акт се явява неизвестно за решаващите съдилища обстоятелство по смисъла на чл.422 ал.1 т.3 от НПК, не държи сметка, че в съдебното заседание от 30.11.2012 г. при първото първоинстанционно разглеждане на делото- нохд №1146/2011 г., с определение съдът е приел „за послужване” нахд №316/2011 г. на Ямболски районен съд; че в мотивите към присъдата по това дело е била обсъждана административно- наказателната отговорност на Б., реализирана по коментираното нахд №316/2011 г., както и ,че в решението по въззивното дело- внохд №13/2013 г., окръжният съд се е позовал на него като мотив за предубеденост на съдията-докладчик по нохд №1146/2011 г., доколкото той е съдията, разгледал и административно-наказателното дело. За да е налице ново обстоятелство или доказателство, съгласно чл.422 ал.1 т.3 от НПК е необходимо то да не е било известно на решаващите съдилища, т.е да липсват всякакви данни за него в кориците на делото, какъвто не е настоящият случай. Фактическото отсъствие на административното дело в т.ч. и самото решение/решения /доколкото прегледът на всички материали не констатира тяхното наличие/, не представлява ново обстоятелство, след като данни за него са съществували още при първото първоинстанционно и първото въззивно разглеждане на делото. Но така или иначе, доколкото административно- наказателното дело и решението по него липсват по настоящето делото, като липсват доказателства и че същото е влязло в сила , съответно кога е станало това, ВКС не може да извърши преценка, дали деянието по административно-наказателното производство по ЗАНН представлява „наказателно обвинение” по смисъла на ЕКПЧОС, дали е налице окончателно решение, както и да извърши съпоставка за идентичност между фактите, залегнали в Наказателното постановление и очертали хипотезиса на административно-наказателно нарушение и фактите, описани в обвинителния акт, възприети от решаващите съдилища, довели до реализиране на наказателната отговорност на осъдения Б.. Посоченото е от изключително важно значение, тъй като фактите са единствената отправна точка за сравнение, без оглед на правната характеристика на правонарушенията. При това положение се налага извода, че производството по делото следва да бъде възобновено, като при новото разглеждане въззивната инстанция следва да събере необходимите доказателства и да се произнесе по въпроса дали е налице нарушение на принципа non bis in idem. На следващо място, настоящият касационен състав констатира ,че въззивната инстанция не е изпълнила задълженията си по чл.13 , чл.14, чл.107 ал.5 от НПК за обективно, всестранно и пълно изследване на обстоятелствата по делото. Част от доказателствените материали въобще не са били обсъдени, а тези, които са били подложени на преценка, не са били разгледани в тяхната взаимовръзка и съвкупност. Като цяло, както мотивите към първоинстанционната присъда, така и въззивното решение страдат от дефицит на доказателствен анализ. Наред с това, при аргументиране на някои свои правни изводи, РС-Ямбол по недопустим начин си и служил с предположения, недостатък, който не е бил констатиран от въззивната инстанция. Така например във връзка с неизгодната сделка, касаеща покупката на л.а. „Ситроен К. П.”, РС-Ямбол изцяло на предположение е приел, че договора е „формален, с цел да прикрие частния интерес на подсъдимия, тъй като е абсурдно да се приеме, че автотърговец ще купи автомобил с намерение да реализира печалба при продажбата му, при положение, че тази цена от 12 000 лв.е значително по-висока от цената на предлаганите на пазара автомобили от същия клас”. В тази насока, както първостепенния съд ,така и въззивната инстанция не са обсъдили в тяхната корелативна връзка редица писмени доказателства-фактура /т.1, л.155 от ДП/, аналитична ведомост на [фирма] /т.1 ,л.156-157 от ДП/ и дневно извлечение от банка ДСК ЕАД /т.1 л.158 от ДП/. Следвало е да бъде изяснено дали дружеството [фирма]-купувач по сделката е превело по банков път сумата от 12000 лв. на [фирма]-продавач, както и дали в счетоводството на [фирма] са налице счетоводни отразявания относно сумата от 12000 лева- цена на процесния лек автомобил по фактура №2/24.11.2008 г. Все в тази връзка са подлежали на преценка и показанията на св.О. С.. Едва след комплексната оценка на посочените доказателства, съдът е могъл да прави изводи дали сумата от 12000 лв.по коментираната сделка е била действително платена или не. На следващо място, съдилищата изобщо не са обсъдили показанията на свидетелите Денка С., Д. Д., Т. Д., Д. Н. и не са ги съпоставили с обясненията на подсъдимия, което е било необходимо за преценка относно неизгодността на сделката с л.а. „Ситроен К. П.” и по конкретно дали тя е била необходима. Ако по някаква причина съдът не кредитира информацията,съдържаща се в тези гласни доказателствени средства, то той е длъжен след като ги обсъди, да изложи съображения за недоверието си към тях. По отношение коментираната сделка следва да се отбележи и че показанията на свидетелите Л. Н., С. С. и И. В., въз основа на които съдът е приел, че автомобилът приоритетно се е използвал от управителя на дружеството и администрацията, а не за обслужване на същинската дейност на дружеството, не са обсъдени според действителното им съдържание. Така, св.Н. е свидетелствала по слух /свидетелстването по слух е недопустимо/; св.С. е посочил ,че по време на управлението на Б. „с автомобила се е разнасяла дребна техника”, като свидетелят не е посочил източника на това си знание, а св.В. е заявил ,че превозното средство се е използвало за проверки из града и ако се е налагало за снабдяване с части. По отношение обвинението за неизгодна сделка относно товарния автомобил „Форд Транзит”, съдилищата не са обсъдили заявеното в съдебното заседание от 15.04.2013 г. пред първоинстанционния съд от вещото лице по автотехническите експертизи ,че „други „Фордове” е имало на пазара, но не и с това оборудване, което е по –специфично”; не са изяснили въпроса, дали посоченото по-горе се отнася и до дванадесетте броя превозни средства от тази марка и модел,предлагани на пазара към инкриминирания момент /цитирани в експертизата/,както и какво е било необходимото време за изработване от специализирани фирми на допълнителното специализирано оборудване на базовия модел автомобили и дали времето за това изработване би имало отношение към установената по делото сериозна необходимост от такава техника за нуждите на дружеството. Изясняването на коментираните обстоятелства отново е свързано с преценката за това, дали сключената сделка е неизгодна за представляваното от осъдения ЕООД. На следващо място, не са съпоставени гласните доказателствени средства относно техническото състояние на „Форд Транзит” с експертния извод, че за определяне цената на превозното средство от значение е техническата и експлоатационна изгода от една страна, а от друга-пазара. С оглед на изложените недостатъци при проведеното първоинстанционно и въззивно разследване, се налага извода ,че решаващите съдилища не са изпълнили задължението си по чл.13 от НПК. Констатираните съществени процесуални нарушения представляват касационното основание по чл.348 ал.1 т.2 във вр. с чл.348 ал.3 т.1 от НПК, което е и основание за възобновяване.По естеството си те са отстраними чрез провеждането на ново съдебно производство пред втората инстанция, което налага възобновяване на наказателното производство, отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от ОС-гр.Ямбол. Водим от горното и на основание чл.425 ал.1 т.1 от НПК, ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА наказателното производство по внохд №108/2014 г. по описа на Окръжен съд- Ямбол. ОТМЕНЯВА въззивно решение №81 от 27.06.2014 г., постановено по внохд №108/2014 г. на ОС-Ямбол. ВРЪЩА делото за ново разглеждане на Ямболски окръжен съд, друг съдебен състав ,от стадия на съдебното заседание. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1/ 2/