О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 274 гр. София, 04.05.2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България,Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на четвърти февруари през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА АННА БАЕВА
изслуша докладваното от съдия Анна Баева т.д. № 1200 по описа за 2019г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „К. – МТ“ ООД, представлявано от адв. С. К., срещу решение № 66 от 22.02.2019г. по в.т.д. № 745/2018г. на Апелативен съд – Пловдив, с което, след отмяна в обжалваната част на решение № 311 от 27.07.2018г., поправено с решение № 434 от 21.11.2018г., постановени по т.д. № 77/2017г. на Окръжен съд – Смолян, са отхвърлени предявените от касатора против община Неделино обективно кумулативно съединени искове с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД за заплащане на следните суми: сумата 26 164.07 лева с ДДС, представляваща неизплатено възнаграждение /главница/ за извършени СМР във връзка със сключен между страните по делото договор за възлагане на обществена поръчка № 94 от 16.12.2013г. и фактура № 1574/11.12.2015г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 10.11.2017г. до окончателното й изплащане; сумата 4878,12 лева, представляваща мораторна лихва за неизпълнение на главното парично задължение от 26 164,07 лева през периода от 09.01.2016г. до 09.11.2017г.; сумата 14400 лева с ДДС, представляваща неизплатени непредвидени разходи /главница/ за извършени СМР във връзка със същия договор и фактура № 1577/12.12.2015г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 10.11.2017г. до окончателното й изплащане; сумата 2689,37 лева, представляваща мораторна лихва за неизпълнение на главното парично задължение от 14400 лева през периода от 09.01.2016г. до 09.11.2017г., и касаторът е осъден да заплати на община Неделино разноски в размер на 1902,76 лева за първоинстанционното производство и в размер на 1059 лева – за въззивното производство.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Поддържа, че въззивният съд не е взел предвид обстоятелството, че съгласно чл.4.6 от сключения между страните договор, изменения в количеството на отделните видове СМР се допуска в рамките на общата цена и при доказване на необходимост за това изменение, която уговорка кореспондира както с уговорката по чл.1.2, така и с уговорките в чл.4.11 и чл.4.12, регламентиращи условията за заплащане на непредвидени разходи и дефиниращи същото понятие. Сочи, че по волята на страните „непредвидени разходи“ са тези, възникнали в резултат на работи, които не е могло да бъдат предвидени при първоначалното проектиране и водят само до увеличаване на количествата, заложени предварително в КСС към проекта. Позовава се на приетото по делото заключение, от което се установява, че завишаването на количеството на някои видове СМР произтича от констатирано несъответствие между проектираните и необходимите с оглед реализирането на проекта СМР, заради допълнителни констатации относно особеностите на терена и съществуващата инфраструктура, налагащи различни от проектираното архитектурни и конкструктивни решения. Твърди още, че липсата на подземен кадастър и установяването впоследствие от възложителя е довело до нареждането на допълнителни СМР, които според заключението на СТЕ, т.6, са непредвидени – наложили са се, след като при разчистването на строителната площадка са установени обстоятелства, които първоначално не са били видими. В тази връзка излага съображения за необоснованост на извода на въззивния съд, че тези работи не подлежат на заплащане, тъй като не са били непредвидени по смисъла на уговорката в чл.4.12 от договора и не са били изпълнени изискванията, предвидени в посочената клауза. Касаторът сочи, че въззивният съд не е взел предвид, че в чл.3.1 от договора е предвидено, че стойността на непредвидените разходи за СМР по възложената поръчка е до 14 400 лева с ДДС и поради това по отношение на допълнително възникналите и извършени СМР се дължи сума в посочения размер. В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът прави искане за допускане на касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2 ГПК, като сочи следните материалноправни въпроси:
1.Какво е съотношението на обема на обществената поръчка и съответствието на този обем със сключения по реда на ЗОП договор?
2. Следва ли да се заплащат допълнителните и необходими СМР, които са възникнали в хода на изпълнение на възложеното с договора, сключен при действието на ЗОП /отм./, и може ли да бъде уговорена в самия договор възможността за плащане на такива допълнителни работи, в случай че се касае единствено до дейности с обслужващо предназначение – когато параметрите на възлагателната процедура не се засягат и са налице обективни обстоятелства, независещи от волята на страните по делото?
Касаторът твърди, че въззивният съд се е произнесъл по поставените въпроси в противоречие с решение № 82 от 19.07.2011г. по т.д. № 658/2010г. на ВКС, ТК, I т.о., решение № 241 от 09.03.2017г. по т.д. № 2799/2015г. на ВКС, ТК, І т.о., решение № 10 от 10.02.2017г. по гр.д. № 53083/2015г. на ВКС, ГК, ІV г.о.
Ответникът община Неделино, представлявана от адв. И. А., оспорва касационната жалба. Прави възражение за липса на основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, тъй като въззивният съд не се е произнесъл по поставените въпроси в противоречие с практиката на ВКС. Излага съображения за законосъобразност на извода на въззивния съд, че не е изпълнено изискването на чл.43, ал.2 ЗОП /отм./ за изменение на договора за обществена поръчка с допълнително споразумение към него. Сочи, че въззивното решение е в съответствие с решение № 82 от 19.02.2011г. по т.д. № 658/2010г. на ВКС, ТК, І т.о., според което изменението в съществени параметри на договор за обществена поръчка е недопустимо, а промяната му след сключването на договора може да се разгледа като заобикаляне на този закон. Поддържа, че не е обосновано наличието на поддържаното основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
Въззивният съд, след като е обсъдил събраните по делото доказателства, е приел за неправилни изводите на първоинстанционния съд за основателност на предявените искове в уважените размери. Приел е, че е налице несъответствие между проектните и офертни количества на част от СМР по договора от една страна и действително извършените СМР – от друга, както и че това несъответствие се дължи на предписаните със заповеди в заповедната книга на процесния обект от проектанта промени в първоначалния проект и извършването на допълнителни СМР. Приел е, че възложената с договора работа е била изпълнена от ищцовото дружество, съответно – приета от възложителя, както и че последният е заплатил възнаграждение за тази работа, съответстващо на одобрената и отпусната му от ДФ „Земеделие“ финансова помощ т.е. без заплащане на допълнително извършените СМР.
Въззивният съд е изложил съображения, че задълженията на страните произтичат от договор за обществена поръчка, чието сключване, условия и изпълнение е подчинено на действащия при сключването и изпълнението му Закон за обществените поръчки /отм. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г./, поради което и за гарантиране целта по чл.1 ЗОП /отм./, насочена към защита на обществения интерес, разпоредбите на договора и специалния закон относно сключването, изменението и изпълнението на договора се прилагат преимуществено пред общите разпоредби на ЗЗД. Посочил е, че една от тези особености е неотменността на постигнатите уговорки, освен при изрично и лимитативно определените случаи – чл.43 ЗОП /отм./. Въззивният съд е взел предвид клаузата на чл.4.6 от сключения между страните договор, съгласно която изменения в количеството на отделните видове СМР се допуска само в рамките на общата цена и при доказване на необходимост за това изменение, кореспондираща с уговорката по чл.1.2, че възложените с договора работи следва да се изпълнят в съответствие с договора и приложенията към него, включващи техническото задание, инвестиционния проект, техническото предложение от офертата на изпълнителя, както и с уговорките в чл.4.11 и чл.4.12, които регламентират условията за заплащане на непредвидени разходи и дефинират същото понятие. Приел е, че по волята на страните „непредвидени разходи“ са разходите, възникнали в резултат на работи, които не е могло да бъдат предвидени при първоначалното проектиране и водят само до увеличаване на количествата, заложени предварително в КСС и към проекта.
Във връзка с първия иск за заплащане на допълнителните СМР с обща стойност 21 806.96 лева въззивният съд е приел, че от приетото заключение, както и от съдържащите се в заповедната книга три броя заповеди се установява, че завишаването на количествата на някои видове СМР произтича от констатирано несъответствие между проектираните и необходимите с оглед реализирането на проекта СМР, заради допълнителни /след започване на строителството/ констатации относно особеностите на терена и съществуващата инфраструктура, налагащи различни от проектираното архитектурни и конструктивни решения. Приел е, че макар в по-голямата си част действително да се касае за увеличени количества на вече предвидени в проекта СМР, то тази промяна произтича от нови архитектурни и конструктивни решения, различаващи се от предвидените в проекта, като например: изпълнение на стълбище с три рамена вместо с едно, съответно – увеличаване дължината на парапета; промяна в начина на полагането на бордюрите; промяна на различно от проектираното осветление, тъй като предвиденото не било подходящо; ремонт и покриване на съществуваща шахта; преместване на проектираните беседки по трасето и подмяна на подовете им – от греди и дъсчена обшивка на настилка от каменни плочи; промяна във втока на предвидения водосток чрез конструктивни промени в дебелината и армирането на стените; промяна в размерите на ребрата от покривната конструкцията на беседките и перголата, и пр. С оглед на това е заключил, че извършването на описаните промени е наложено от констатациите, направени в хода на строителството, че наклонът на трасето се е оказал по-стръмен от предвидения, за който е изготвен проекта, както и че основата не била подходяща за фундиране, което щяло да наложи изграждането на по-високи стени. Това е наложило и нареждането за допълнителни, непредвидени в проекта СМР, а именно: водосток от стоманобетонови тръби Ф-1000, с дължина 86 метра, както и изграждането на допълнителен канал от полиетиленови тръби DN, с номинален диаметър Ф-160 мм и дължина 85 метра, разходите за които са предмет на втория главен иск.
Въззивният съд не е възприел заключението на СТЕ – т.6, че тези разходи са непредвидени, тъй като необходимите допълнителни СМР за осъществяването на проекта са се наложили, след като при разчистването на строителната площадка са установени обстоятелства, които първоначално не били видими. Счел е, че въпросът за определянето на разходите като предвидени или непредвидени е правен, а не технически, още повече, че този въпрос е намерил изрична уредба в процесния договор. Изложил е съображения, че от изложеното в заключението на СТЕ, а също и в заповедите на проектанта, въз основа на които са възложени допълнителните СМР, не може се изведе, че извършените промени във вида и количеството на част от предвидените в проекта и предмет на договора СМР и съответно – допълнителните разходи, свързани с изпълнението им, не са могли да бъдат предвидени при първоначалното проектиране, доколкото се касае за наклон на трасе, чиято дължина и денивелация могат с точност да бъдат измерени и определени, така както биха могли да бъдат определени вида и категорията на почвата, независимо от наличието или липсата на растителност върху терена. Поради това е достигнал до извод, че допълнителните разходи, свързани с тези промени, не са били непредвидени по смисъла на уговорката в чл.4.12 от договора между страните и не подлежат на заплащане.
Въззивният съд е приел, че не са изпълнени и изискванията, съдържащи се в чл.4.12 от договора, непредвидените разходи, които не съответстват като вид и цена на предварително одобрената количествено-стойностна сметка, да бъдат сведени до съответствие чрез подробен анализ на новия вид дейност. Приел е, че не е изпълнено и съдържащото се в чл.43, ал.2 ЗОП /отм./ в редакцията й към датата на възложените промени изискване, изменението на договор за обществена поръчка да се извършва с допълнително споразумение към договора.
Поради това въззивният съд е достигнал до крайния извод, че макар извършените разходи да са свързани с допълнителни СМР, необходими за завършването на обекта и въвеждането му в експлоатация, възлагането на тези работи и извършването на разходите не е било съобразено с изискванията на специалния закон и с уговорките в договора, поради което за възложителя не е възникнало задължение за заплащането на такива разходи.
Настоящият състав на ВКС намира, че са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на определението на въззивния съд. Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Поставените от касатора материалноправни въпроси са обсъждани от въззивния съд и са обусловили решаващите му изводи, поради което отговарят на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК. По въпроса за заплащането на допълнителни и необходими строително-монтажни работи, възникнали в хода на изпълнение на договор, сключен при действието на ЗОП /отм./, е формирана постоянна практика на ВКС, на която се позовава касаторът – решение № 82 от 19.97.2011г. по т.д. № 658/2010г. на ВКС, ТК, І т.о., решение № 241 от 09.03.2017г. по т.д. № 2799/2015г. на ВКС, ТК, І т.о., решение № 10 от 10.02.2017г. по гр.д .№ 53083/2015г. на ВКС, ГК, ІV г.о. Според тази практика изменението на сключения по реда на ЗОП договор не може да нарушава параметрите на обществената поръчка – условията, при които е открита, проведена и обявена за приключила с одобряването на кандидата за изпълнението, като изменението в съществени параметри на поръчката в хода на процедурата е недопустимо, а промяната им след сключването на договора може да бъде разглеждано като заобикаляне на този закон. Прието, че ако в хода на изпълнението на договора се установи необходимостта от извършване на допълнителни видове работи с оглед качество, срокове и пр., в този случай не би се касаело за изменение на постигнатото съгласие, а за дейности с обслужващо предназначение. Изменението на инвестиционния проект, за чието изпълнение е сключен договорът, също съставлява изменение на параметрите на поръчката и когато е извършено по инициатива на страните, без да е наложено от обективни пречки за изпълнението на проекта, следва да се разглежда като недопустимо заобикаляне на ЗОП. Допустими са само корекции на проекта, необходими за правилното му изпълнение, но не и такива корекции, които биха съставлявали промени на съществените параметри на обществената поръчка. С оглед на това настоящият състав намира, че следва да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК за проверка на съответствието му с посочената съдебна практика по следния уточнен от касационната инстанция материалноправен въпрос: „Подлежат ли на заплащане от възложителя допълнителните и необходими СМР, които са възникнали в хода на изпълнение на договор, сключен при действието на ЗОП /отм./?“.
По изложените съображения настоящият състав на ВКС намира, че следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение.
На основание чл.81, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметка на ВКС държавна такса в размер на 962,63 лева.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 66 от 22.02.2019г. по в.т.д. № 745/2018г. на Апелативен съд – Пловдив.
УКАЗВА на „КРИС - МТ“ ООД в едноседмичен срок от съобщението да представи доказателства за внесена по сметка на Върховен касационен съд държавна такса за разглеждане на касационната му жалба съгласно чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, в размер на 962,63 лева, като при неизпълнение на това указание производството по касационната жалба ще бъде прекратено.
След внасяне на дължимата държавна такса делото да се докладва на Председателя на Второ търговско отделение на Търговска колегия на Върховен касационен съд за насрочване.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
|