Р Е Ш Е Н И Е
№ 34
София, 22.02.2010 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България,
Търговска колегия, второ отделение в съдебно заседание на шестнадесети февруари
две хиляди и десета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
при
участието на секретаря София Симеонова
и
в присъствието на прокурора
изслуша
докладваното от съдията Росица Ковачева
т.
дело № 588/ 2009 година
Производството е по чл. 290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на “К” Е. - гр. С. и по касационна жалба на “С” А. - гр. С.срещу Решение № 265 от 24.ІІІ.2009 г. по гр.д. № 1143/ 2008 г. на Софийски апелативен съд, с което е оставено в сила Решение от 11.ІІІ.2008 г. по т.д. № 1625/ 2005 г. на СГС в частта, с която е уважен иск за възнаграждение по договор за строителство за 137 164 евро, с левова равностойност 268 270.19 лв. и за 68 718.54 евро, с левова равностойност 134 401.94 лв., уважени са исковете за обезщетение за забавено плащане: за 12 203.75 лв. върху първата главница и за 6114.02 лв. върху втората главница и в частта, с която са отхвърлени: иск на възложителя за неустойка 1 150 028.40 лв. - левовата равностойност на 588 000 евро и иск за обезщетение за забавено плащане 115 563.77 лв. Първоинстанционното решение е отменено и е постановено друго, с което е отхвърлен искът на изпълнителя за възнаграждение за 398 470.92 евро, с левова равностойност 779 341.38 лв., както и искът за 89 582.91 лв. - обезщетение за забавено плащане. Касационната жалба на “К” Е. - гр. С. е срещу решението в частта, с която исковете за възнаграждение са уважени и в частта, с която са отхвърлени предявените от него искове за неустойка и за обезщетение за забавено плащане, а касационната жалба на “С” А. - гр. С. е срещу решението в частта, с която са отхвърлени искът за възнаграждение 398 470.92 евро, с левова равностойност 779 341.38 лв., и искът за обезщетение за забавено плащане 89 582.91 лв.
ВКС с Определение № 684 от 30. Х.2009 г., постановено по делото, на основание чл. 288 ГПК е допуснал касационно обжалване на въззивното решението в частта, с която са отхвърлени: искът по чл. 266 ал. 1 ЗЗД за 398 470.92 евро, с левова равностойност 779 341.38 лв. и искът за обезщетение за забавено плащане 89 582.91 лв. по касационната жалба на “С” А. - гр. С., на основание чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, по релевантните за делото въпроси: материално - правния въпрос - за изискуемостта на ІV вноска от възнаграждението при извършена и приета от възложителя работа, и значението затова на Протокол от 11. ХІ.2004 г. и процесуалноправните въпроси: 1. за начина на доказване потвърждаването по чл. 301 ТЗ на действия, извършени от името на търговец без представителна власт и 2. за доказателствената сила на Протокол обр.15 и Протокол обр.16 в случаите, когато възложителят твърди, че има неизвършени и лошо изпълнени СМР. ВКС е посочил, че материалноправният въпрос и вторият процесуалноправен въпрос, въззивният съд е решил в противоречие със съдебната практика, която е в смисъл, че възнаграждението по чл. 266 ал. 1 ЗЗД, се дължи за изпълнена и приета работа, като тежестта на доказване, че има неизпълнени и лошо изпълнени СМР, е върху възложителя, чието е възражението, че за тях не дължи плащане. Въз основа данните по делото, ВКС е приел, че без възложителят да представи Приложение към Протокол от 1. ХІ.2004 г., в което да са описани констатираните от страните неизпълнени и лошо изпълнени СМР, не може да се приеме, че изпълнителят носи тежестта да докаже отстраняването им, което не е сторил с Акт обр.16 и с Разрешението за ползване, които актове нямат за цел проверка на качеството и че не може да се приеме, че са некачествено изпълнени СМР и че за тях изпълнителят неоснователно претендира възнаграждение. ВКС е посочил, че с всички доказателствени средства възложителят може да докаже твърдените неизпълнени и лошо изпълнени СМР, и изпълнителят - възражението си, че ги е отстранил. По жалбата на “К” Е. - гр. С. не е допуснал касационно обжалване и въззивното решение в обжалваните от ответника части е влязло в законна сила.
В касационната жалба “С” А. - гр. С. излага оплакване за допуснати от въззивния съд съществени процесуални нарушения: неправилна преценка на гласните доказателства във връзка с приложението на чл. 301 ТЗ относно Протокол от 11. ХІ.2004 г. и във връзка с констатациите, съдържащи се в този протокол, които влизат в противоречие с тези на Акт обр.15/ 7. ХІІ.2004 г. и на Акт обр.16/ 21. ХІІ.2004 г., съгласно които актове, за обекта са извършени всички договорени СМР, чиято задължителна материална доказателствена сила съдът е игноририрал. Жалбоподателят излага и подробни оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон относно изводите на съда, направени въз основа на Протокол от 11. ХІ.2004 г., който той е оспорил като нищожен, по изложените съображения и въз основа на който счита, че не може да се стигне до извода, че са налице неизвършени и лошо извършени СМР и че затова възнаграждението неоснователно се претендира.
Ответникът по касационната жалба “К” Е. - гр. С. по изложените съображения в р.ІІ на писмен Отговор, както и в представените Писмени бележки, оспорва същата, като неоснователна.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като обсъди доводите на страните във връзка с касационната жалба на “С” А. - гр. С., по която е допуснато касационно обжалване, и като извърши проверка правилността на решението в частта, в която делото е висящо, на основание чл. 290 ал. 2 ГПК, приема следното:
Въззивният съд, за да отмени първоинстанционното решение в частта, с която е бил уважен искът за възнаграждение за 398 470.92 евро, с левова равностойност 779 341.38 лв. - четвърта вноска в размер на 15 % от договорената цена, и иска за обезщетение за забавено плащане 89 582.91 лв., които искове е отхвърлил, е изложил, че спорният въпрос е за изискуемостта на вземането с оглед възражението на възложителя, че изпълнителят не е завършил строителните работи по приложенията към Протокол от 11. ХІ.2004 г. Съдът е посочил, че дори и да се приеме, че Протокол от 11. ХІ.2004 г. не е подписан от изп. директор на изпълнителя, на основание чл. 301 ТЗ същият го обвързва, тъй като изпълнителят е знаел за Протокола и не се е противопоставил на съставянето му, което е установено от показанията на св. Г. Съдът е изложил съображения, че с Протокола е констатирано, че при подписването на Акт обр.15, част от СМР, описани в Протокола, не са изпълнени или има забележки относно изпълнението им, както и че независимо от съставянето на Акт обр.15, възложителят запазва правото си да иска изпълнението им, като ІV вноска, дължима при подписване на Акт обр.16, ще се дължи на една от двете дати: завършване на работата по Протокола, или подписване на Акт обр.16 - т.е. всяко от условията подлежи на установяване независимо едно от друго. Съдът е приел, че изпълнителят следва да докаже, че е изпълнил СМР, констатирани в Протокола от 11. ХІ.2004 г., респ., че е отстранил констатираните с Протокола недостатъци, което не може да стане с Акт обр.16 и Разрешение за ползване от 11.І.2005 г., които официални документи установяват годността на строежа за ползване и които нямат за цел проверка на качеството на СМР, описани в Протокола от 11. ХІ.2004 г. и е отхвърлил иска за възнаграждение в размер на ІV вноска, и иска за обезщетение за забавено плащане.
Решението в частта, с която е допуснато касационно обжалване по жалба на ищеца, е неправилно.
Безспорно е установено в отношенията между страните, включително и с влязло в законна сила решение, с което са уважени исковете на възложителя за неизплатено възнаграждение извън спорната последна четвърта вноска, че изпълнителят е изпълнил поетото задължение с Договора от 14.VІІІ.2003 г. и останалите двустранно подписани от страните М, Общи и специални условия, Приложение и др., с предмет построяване на изложбена зала на BMW, автомобилен сервиз, офиси и складове, съответно приети с Протокол обр.19/ 21. ХІІ.2003 г., издаден от ДПК(л.68) и Разрешение за ползване № ДК-07-12/ 11.2005 г. (л.97). Затова за изпълнената и приета работа, включително наложилите се в процеса на строителството допълнителни СМР, едни от тях одобрени от възложителя за плащане, а други - необходими за функционалното единство на обекта, възложителят дължи уговореното възнаграждение.
Делото е висящо в частта за възнаграждението по чл. 266 ал. 1 ЗЗД, съставляващо четвърта вноска, съгласно Приложение към официалната оферта от 14.VІІІ.2003 г., съдържаща уговорения график за заплащане на сумите (л.31) и изпълнено от изпълнителя задължение за предоставяне на Б. гаранция за задържани средства, в сила от 13.І.2005 г. (л.100), като възложителят оспорва дължимостта на вземането, като се позовава на уговореното от страните в Протокол от 11. ХІ.2004 г. (л.333) и поддържа, че вземането не е изискуемо, тъй като плащане се дължи на по-късната от двете дати: завършването на СМР, посочени в Протокола от 11. ХІ.2004 г. или подписването на Акт обр.16 и работите, описани като неизпълнени и лошо изпълнени в Протокола от 11. ХІ.2004 г., не са извършени.
Протоколът от 11. ХІ.2004 г. обвързва изпълнителя, макар да е подписан не от неговия изп.директор Д. Л. Д. , а от инж. М. А. и оспорването на Протокола, включително и че е нищожен, е неоснователно. Протоколът от 11. ХІ.2004 г. съдържа констатации, извършени при преглед на изпълнени строителни работи, поради което освен от законния представител на изпълнителя, може да бъде съставен с участието на представител на изпълнителя, който има квалификация за установяване на СМР и качественото им изпълнение, а от събраните гласни доказателства е установено, че инж. М, подписал за изпълнителя Протокола от 11. ХІ.2004 г., е лицето, представлявало изпълнителя през периода на изпълнение на СМР. Дори и да се приеме, че инж. М. А. не е бил овластен от изпълнителя да подпише Протокола от 11. ХІ.2004 г., от гласните доказателства е установено, че търговецът, от чието име е действал инж. А, не е възразил по съставянето на Протокола, когато на последващи срещи страните са обсъждали изпълнението на Протокола. Поради липса на противопоставяне от търговеца веднага след узнаване за извършено действие от лице без представителна власт, на основание чл. 301 ТЗ се счита, че търговецът е потвърдил Протокола от 11. ХІ.2004 г., подписан от инж. А този Протокол обвързва изпълнителя, следователно оспорването е неоснователно.
Несъстоятелно е възражението на възложителя по чл. 265 ал. 1 ЗЗД, основано на Протокол от 11. ХІ.2004 г., с който страните са посочили, че има неизвършени и лошо изпълнени СМР, поради което в т. 3 са разграничили, че сумата 15% от договорената цена, дължима при подписване на акт обр.16, ще се дължи на по-късната от двете дати: завършване на работите по т.1 или подписване на акт обр.16. Няма пречка страните да постигнат съгласие, че акт обр. 16 ще бъде подписан преди изпълнителят да изпълни СМР, отразени в т.1 на Протокола и да отстрани некачествено изпълнените СМР, както и съгласие, че извършването на СМР по т.1 от Протокола, е условие, различно от подписването на акт обр.16. Съгласно чл. 266 ал. 1 ЗЗД възнаграждение се дължи за извършена и приета работа, поради което с т.3 от Протокола страните са уговорили по-късна дата, на която възнаграждението ще се изплати заради необходимостта изпълнителят да отстрани констатираните двустранно неизвършени и лошо извършени СМР и в зависимост от настъпването на едно от посочените условия - отстраняване на дефектите или съставяне на протокол обр.16, възложителят ще плати последната четвърта вноска от възнаграждението. Тъй като възложителят не е доказал кои са неизвършените и лошо извършени СМР по т.1 от Протокола, като не е представил приложенията, посочени в т.1 на Протокола, не може да се провери изпълнени ли са тези СМР от изпълнителя, като е неоснователен доводът на възложителя, че от разменената от страните кореспонденция се установяват посочените в т.1 на Протокола СМР. Възнаграждението в размер на последната четвърта вноска се дължи на втората уговорена с Протокола от 11. ХІ.2004 г. дата - с подписването на протокола обр.16 поради недоказването, че има неизвършени работи по т.1 на Протокола, които изпълнителят трябва да изпълни след съставянето на протокол обр.16. Тежестта на доказване, че има неизпълнени и лошо изпълнени СМР, е върху възложителя, чието е възражението, че не дължи плащане и без възложителят да представи Приложение към Протокол от 11. ХІ.2004 г., в което да са описани констатираните неизпълнени и лошо изпълнени СМР, изпълнителят не носи тежестта да докаже отстраняване на лошо изпълнени СМР. Както е установено от техническата експертиза в заключението с дата 27.ІХ.2007 г., строителството е изпълнено съгласно проектите, голяма част от видимите СМР по внесените корекции, са изпълнени, обектът е приет с Акт обр.16 и Разрешение за ползване, обектът е пуснат в експлоатация и вещото лице сочи, че ако възложителят твърди, че има некачествено изпълнени СМР, е необходимо конкретно да ги посочи по вид и местоположение в сградата с оглед големия обем и вид строителство.говорената в Протокола от 11. ХІ.2004 г. по-късна дата, на която ще се изплати четвъртата вноска, поради недоказване да са налице неизпълнени и лошо изпълнени работи по т. 1 на Протокола, които подлежат на довършване, трябва да се сведе до датата на подписване на протокол обр.16. Протокол обр.16 е съставен на 21. ХІІ.2004 г., поради което изпълнителят има право на възнаграждение в размер на четвъртата вноска.
Поради изложеното искът по чл. 266 ал. 1 ЗЗД е основателен, като възражението на възложителя за недължимост на възнаграждението поради неизпълнени и лошо изпълнени СМР, е неоснователно. Несъстоятелен е и доводът, че не е доказано по размер претендираното възнаграждение, като счетоводната експертиза недопустимо се е произнесла по правен въпрос. В заключението (л.496) е посочена формираната обща цена на изградените обекти 2 656 489.80 евро, в която освен договорената стойност по Договора от 14.VІІІ.2003 г., по Допълнението от 2.І.2004 г. и по Протокола от 9.ІV.2004 г., вещото лице е включило и 222 052.80 евро по протоколите, приложени към делото, посочени като такива по р.ІІІ на Исковата молба. С влязлото в сила въззивно решение е присъдено възнаграждение и за допълнително изпълнени СМР, едни от тях одобрени от възложителя за плащане, а други - необходими за функционалното единство на обекта и въвеждането му в експлоатация - общо по двете пера 228 530 евро., въз основа на протоколи по р.ІІІ на исковата молба, уточнени с Молбата на ищеца от 13.І.2006 г. като такава по р. ІV и по р.V на молбата и присъдени с решението като СМР, съгласно протоколи по р.ІV и по р.V на Молба - уточнение. Щом като е присъдено възнаграждение за тези допълнително изпълнени СМР, настоящата инстанция определя четвъртата вноска въз основа на заключението на счетоводната експертиза, съдържащо и общата цена на строителството, която експертиза не дава отговор на правен въпрос, като неоснователно се поддържа от възложителя. В заключението вещото лице е приспаднало изплатените от възложителя суми и е определило задължение, съставляващо четвъртата вноска 398 470.20 евро, с левова равностойност 779 341.38 лв., за която сума искът по чл. 266 ал. 1 ЗЗД е основателен.
Обезщетението за забавено плащане на дължимото възнаграждение, съобразно заключението на счетоводната експертиза (л.498) е в размер на 89 582.91 лв. за периода от 13.І.2005 г. (датата на влизане в сила на банкова гаранция № 00-BG-AA-3700/13.І. 2005 г). до датата на исковата молба 22. ХІІ.2005 г., в който размер следва да се уважи искът по чл. 86 ал. 1 ЗЗД.
По изложените съображения решението в частта, с която исковете са отхвърлени следва да се отмени и на основание чл. 293 ал. 1 ГПК - да се постанови друго, с което исковете се уважат за посочените суми.
Въззивното решение следва да се измени в частта за разноските с оглед основателността на предявените искове, като решението се отмени в частта, с която е отменено първоинстанционното решение за присъдени в полза на “С” А. - гр. С. разноски за първоинстанционното производство за разликата над 87 887.42 лв., за да остават разноски за първоинстанционното производство така, както са присъдени в полза на “С” А. - гр. С. общо 123 887.31 лв. За въззивното производство на “С” А. - гр. С. следва да се присъдят направените разноски 150 лв. (за вещо лице).
За касационната инстанция на “С” А. - гр. С. следва да се присъдят разноски 18 158.46 лв., от които 17 408 лв. държавна такса и 750 лв. - адвокатски хонорар.
Затова Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № 265 от 24.ІІІ.2009 г. по гр.д. № 1143/ 2008 г. на Софийски апелативен съд в частта, с която са отхвърлени: иск по чл. 266 ал. 1 ЗЗД за 398 470.92 евро, с левова равностойност 779 341.38 лв. и иск по чл. 86 ал. 1 ЗЗД за 89 582.91 лв. и в частта, с която е отменено първоинстанционното решение за присъдените разноски в полза на “С” А. - гр. С., които му се дължат общо 123 887.31 лв., и вместо това постановява:
ОСЪЖДА “К” Е. - гр. С. да заплати на “С” А. - гр. С. сумата 398 470.92 евро, с левова равностойност 779 341.38 лв. - възнаграждение по чл. 266 ал. 1 ЗЗД, със законната лихва от 22. ХІІ.2005 г. до окончателното изплащане, и сумата 89 582.91 лв. - обезщетение за забавено плащане за периода от 13.І.2005 г. до 22. ХІІ.2005 г., на основание чл. 86 ал. 1 ЗЗД, както и 150 лв. - разноски за въззивната инстанция.
ОСЪЖДА “К” Е. - гр. С. да заплати на “С” А. - гр. С..46 лв - разноски за касационната инстанция.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ: