Р Е Ш Е Н И Е № 508 гр.София, 21 март 2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Р. България, Второ наказателно отделение в съдебно заседание на седемнадесети ноември две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИДИЯ СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЖАНИНА НАЧЕВА със секретар Надя Цекова при участието на прокурора НИКОЛАЙ ЛЮБЕНОВ изслуша докладваното от председателя (съдията) ЛИДИЯ СТОЯНОВА наказателно дело под № 475/2010 година, за да се произнесе, взе предвид: Касационното производство е образувано по жалбата на защитника на подсъдимия Г. А. Г. против присъда № 138/13.07.2010 год. по въззивно нохд № 129/2010 год. на Бургаския апелативен съд. Поддържат се доводи за нарушение на процесуалните правила, довели до неправилното приложение на закона и явна несправедливост на наложеното наказание с определянето му по приетата квалификация. С касационните основания по чл.348, ал.1 НПК се обосновават алтернативни искания – за отмяна и връщане с цел отстраняване на допуснатите процесуални нарушения, за изменение с преквалифициране на деянието като престъпление, за което се предвижда по-леко наказание и се определи съответно на тази квалификация или при приетата квалификация да се намали размера на наложеното наказание лишаване от свобода до размер, позволяващ приложението на чл.66, ал.1 НК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа в становището си, че жалбата е неоснователна и присъдата следва да бъде оставена в сила. Обосновава се с установената по предвидения процесуален ред фактическа обстановка, основана на вярната оценка на събрания доказателствен материал и приетите въз основа на нея верни правни изводи за поведението на подсъдимия. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите в пределите по чл.347 НПК и намира: Ямболският окръжен съд е образувал нохд № 234/2007 год. по внесен обвинителен акт за извършено от Е. К. Д. и Г. А. Г. престъпление по чл.199, ал.2, т.2 вр.чл.198, ал.1 вр.чл.20, ал.2 вр.чл.18, ал.1 НК. С присъда № 65/10.07.2007 год. ги признал за виновни в това, че на 14.02.2007 год. в[населено място] в съучастие-Г. като извършител, а Д. като подбудител и помагач, направили опит да отнемат от владението на Р.А. чужди движими вещи – банкноти на стойност 111,17 лева с намерение противозаконно да ги присвоят като употребили за това сила и деянието е придружено с опит за убийство, останало недовършено по независещи от тях причини. На основание чл.199, ал.2, т.2 вр.чл.198, ал.1 вр.чл.20, ал.2 за Г. и ал.3 и 4 за Д. вр.чл.18, ал.1 и чл.55, ал.1, т.1 НК ги осъдил на по 8 години лишаване от свобода, за изтърпяването на които наказания определил първоначален строг режим. Признал за невиновен и оправдал подс.Д. по обвинението във връзка с чл.20, ал.2 НК. Произнесъл се по въпросите за приложението на чл.59, ал.1 НК, за размера на дължимите разноски и за веществените доказателства по делото. По повод жалбите на подсъдимите с решение № 211/17.12.2007 год. по въззивно нохд № 181/2007 год. Бургаският апелативен съд отменил присъдата по съображения за допуснато съществено процесуално нарушение с разглеждане на делото по реда на глава 27 предвид констатираното съществено възражение на подсъдимите и защитниците им относно общия умисъл. С присъда № 30/24.04.2008 год. по нохд № 460/2007 год. Ямболският окръжен съд признал подсъдимите за виновни по чл.195, ал.1, т.5 НК вр.чл.18, ал.1 и при предпоставките на чл.54 НК ги осъдил на по 2 години лишаване от свобода, а подс.Г. и по чл.129, ал.1, за което му наложил наказание 2 години лишаване от свобода. Приложил чл.23, ал.1 НК и му наложил едно общо наказание от определените на този подсъдим – 2 години лишаване от свобода, увеличено с 1 година на основание чл.24 НК. По отношение и на двамата подсъдими отложил изпълнението на наказанията лишаване от свобода – за срок от 4 години за Д. и за срок от пет години за Г.. Признал подсъдимите за невиновни и ги оправдал по първоначалното обвинение по чл.199 НК. Произнесъл се по въпросите за размера на дължимите разноски и за веществените доказателства по делото. Присъдата е изменена с решение № 138/13.11.2008 год. по въззивно нохд № 141/2008 год. като подсъдимите са признати за невиновни по чл.195, ал.1, т.4 НПК по съображения, че са налице предпоставките на чл.20 НК, поради което и квалификацията на деянието следва да бъде по чл.194, ал.1 вр.чл.18, ал.1 НК. Изложил съображения за неоснователност и на протеста, съдържащ мотивирано искане за отмяна и осъждане по обвинението в обвинителния акт. Решението по повод касационен протест е отменено с решение № 68/13.03.2009 год. по нохд № 12/2009 год. на състав на Върховния касационен съд като са изложени подробни съображения за констатирани нарушения на процесуалните правила и приложението на закона преди всичко относно квалификацията на поведението на подсъдимия Г., несъответна на установените факти за конкретно извършеното от него и тяхната неправилна интерпретация, довела до неправилния извод за извършено престъпление по чл.129 НК, а не като опит за убийство. Бургаският апелативен съд съобразно предписанията по чл.314 НПК и указанията в отменителното решение на Върховния касационен съд с решение № 49/12.05.2009 год. по възз.нохд № 42/2009 год. квалифицирал кражбата по чл.194, ал.1 вр.чл.20, ал.2 и чл.18, ал.1 НК за Г. и по чл.194, ал.1 вр.чл.18, ал.1 вр.чл.20, ал.3 и ал.4 НК за Д.. При предпоставките на чл.54 НК наложил на Г. наказание 1 година лишаване от свобода, а по чл.129, ал.1 намалил наказанието на 1 година и 6 месеца. Приложил чл.23, ал.1 НК и наложил общо – най-тежкото от определените наказание 1 година и 6 месеца лишаване от свобода, за изтърпяването на което определил първоначален общ режим. Отменил приложението на чл.24 НК, приложил чл.59, ал.1 НК. Отменил присъдата по отношение на Д. за престъпление по чл.194, ал.1 вр.чл.20, ал.3 и ал.4 вр.чл.18, ал.1 НК и прекратил наказателното производство на основанието по чл.218В от НК вр.чл.24, ал.4, пр.2, т.1 НПК. Протестът на прокурор от Бургаската апелативна прокуратура против последното въззивно решение е приет за основателен. С решение № 399/13.11.2009 год. по нохд № 411/2009 год. състав на Върховния касационен съд по съображения, че не са изпълнени всички указания, изложени в предходното отменително касационно решение за отстраняване на процесуални нарушения и относно правилното приложение на закона по отношение на подсъдимия Г. в съответствие със съдържащите се в обвинителния акт и с установените фактически обстоятелства, указващи на състав на опит за убийство – като част от повдигнатото обвинение за грабеж, придружен с опит за убийство, е отменил въззивно решение № 49/12.05.2009 год. и е върнал делото за ново разглеждане в тази му част на въззивния съд. С нова присъда № 2/11.01.2010 год. по въззивно нохд № 235/2009 год. Бургаският апелативен съд отменил присъдата по нохд № 460/2007 год. – по отношение на подс.Г. в частта относно квалификацията по чл.129 НК и го признал за виновен за извършено престъпление по чл.115 вр.чл.18, ал.1 НК, за което го осъдил на 4 години лишаване от свобода, а общото наказание определил в размер на 4 години с режим на изтърпяване „общ” по смисъла на ЗИН. Констатацията по повод протеста на прокурор, че са допуснати нарушения при оценката на доказателствения материал, отнасящ се до конкретното поведение на подсъдимия Г. при конкретно установената обстановка, поради което и законът е приложен неправилно с квалификацията по чл.115, вместо по чл.116 НК, е мотивирала решението на Върховния касационен съд по касационно дело № 84/2010 год. да отмени новата присъда в частта относно квалификацията по чл.115 вр.чл.18, ал.1 НК и да върне делото за ново разглеждане. С изложените в посочения смисъл съображения е мотивирал и отказа си да приеме като основателни доводите и възраженията в жалбата на подсъдимия, че не са налице признаците на престъплението убийство. С обжалваната присъда № 138/13.07.2010 год. по въззивно нохд № 129/2010 год. Бургаският апелативен съд е отменил присъдата, с която подсъдимият Г. е осъден за извършено престъпление по чл.115 НК и го е признал за виновен по чл.116, ал.1, т.6 пр.2 и т.8 вр.чл.18, ал.1 като при предпоставките по чл.58, б.А НК го осъдил на 6 години и 6 месеца лишаване от свобода, в който размер определил и наказанието по чл.23 НК. Постановил изтърпяването му в затвор при строг режим. В жалбата се поддържа, че неправилно съдът е кредитирал заключението на вещото лице съдебен медик в частта относно констатирана странгулационна бразда в областта на шията на пострадалата, защото се е позовал на неприобщен по предвидения процесуален ред документ. Това възражение е неоснователно. Видно от данните по делото целият събран доказателствен материал на досъдебното производство е предявен на подсъдимия при личното му и на защитник участие. Вещото лице е изготвило своето заключение съобразно този и събрания в проведените съдебни следствия доказателствен материал, отговаря на критериите за специалист в определената област, поради което не е оспорена компетентността му. Дал е обяснения по всички въпроси, свързани с установяване на относими към предмета на доказване обстоятелства, включително и оспорената следа от действията на подсъдимия, за която подробно е обяснил начина на получаване и последиците от действията, спецификата на появяване в различните възрастови групи и съобразно пола на пострадалото лице, върху което е въздействано. Правилно е прието, че наличието й е било възможно предвид установено от свидетелите К. и Я. за поведението на Г., което лично са установили при влизане в помещението „надвесен я държеше за шията, пристегната лента от плат около шията, наелонова торбичка на главата също пристегната”. Тези показания правилно са оценени от съда като достоверни и са взети предвид от вещото лице. Приложеният фиш съдържа само справка за констатациите при първоначалния преглед на пострадалата от лекар в болничното заведение, но няма характер на писмено доказателствено средство, за което се изисква да отговаря на определена форма и съдържание. Липсата на други писмени данни за тази следа като последица от действията на подсъдимия при наличието на правилно оценените гласни доказателствени средства не е основание да се изключи при цялостната оценка на доказателствения материал. Затова съдът е приел заключението на вещото лице като съответстващо на изискванията за пълнота и яснота, обоснованост и непораждащо съмнение за неговата правилност. Основателно не е подложена на проверка медицинска документация, свързана с лечението на пострадалата извън данните за установените увреждания в резултат на въздействието върху тялото й с дървеното столче и с лентата от плат, използвана за душене. Същественото е констатираните увреждания във връзка с техния механизъм и тежест. Медицинска документация, свързана с начина на лечение или тази с последващата смърт, за която не е констатирано, че е в причинна връзка с проведеното лечение на причинените от действията на подсъдимия увреждания или в причинна връзка с тях, не е доказателство, което съдът е бил длъжен, но не е допуснал, за да се приеме, че е нарушил правата на подсъдимия на защита. Неоснователно е възражението, че съдът е нарушил правомощията си като е осъдил подсъдимия по непредявено обвинение. Процесуалната дейност в посочения смисъл е допустима по НПК в случаите, когато между описаните в обвинителния акт фактически обстоятелства и установените по делото има съответствие и указва на различна от първоначалната квалификация. В този смисъл са и указанията в отменителните решения на Върховния касационен съд, но не само поради това, а и защото с конкретно установеното за поведението на подсъдимия са налице обективните и субективните признаци на престъплението по чл.116, ал.1, т.6 пр.2 и т.8 НК, а не на чл.199, ал.2 НК. Съдът има правомощия да преквалифицира деянието на подсъдим по друг текст от НК, когато се касае за еднакво наказуемо престъпление, какъвто е конкретния случай и затова е законосъобразна квалификацията на поведението, установено въз основа на вярната оценка на доказателствения материал за конкретната фактическа обстановка. Подсъдимият е влязъл в жилището на пострадалата, за да извърши кражба на пари и по време на търсенето в гардероба е бил изненадан от влизането й в помещението. На виковете й за помощ е реагирал с нанасяне на многобройни удари върху главата и цялото тяло с дървено столче, след което е поставил найлонов плик върху главата и лицето й, за да я задуши и е започнал душене с платнен колан, в който момент е открит от служителите на полицията. Констатирано е липсата на дишане в резултат на душенето и поемане на въздух при разхлабване на възела на използвания памучен колан. Състоянието й на мозъчно сътресение, проявило се с пълна загуба на съзнание от степен на кома е констатирано в болничното заведение и е продължило около пет часа, но спирането на дишането според вещото лице е резултат от запушване на дихателните пътища, когато пострадалата чувства постепенно нарастващия недостиг на въздух и е едно мъчително състояние за жертвата. Мозъчното сътресение като причина за изпадане в безсъзнателно състояние е предизвикано от травматичните увреждания в резултат на множеството наранявания от двете страни на главата – горната част, лицето и кръвонасяданията по него. Липсата на констатации за следи от пръсти и описание в медицинската документация при приемането на пострадалата е основание за извод, че задушаването е извършено по начин, който е предизвикал образуването на описаната странгулационна бразда – чрез пристягащ предмет, какъвто е намерения от свидетелите платнен колан и след разпускането на който се е появило дишане, с което е предотвратено целяното от подсъдимия умъртвяване. Мотивът за влизане в жилището е извършване на кражба, а недовършването на престъплението е поради появяването на пострадалата. Тогава по негова лична инициатива е предприел действията по умъртвяването й, което предвид цялостното му поведение и време на действие /според свидетелите К. и Я. телевизора е бил пуснат и усилен, а пердетата на помещението-спуснати-а според св.И., която е посещавала пострадалата като социален работник в дома й - рядко е пускала телевизора и конкретно този ден не е бил пуснат/, т.е. от първоначалния вик за помощ, чут от свидетелите А. и Я., до идването на К. и Я. е минало определено време, през което подсъдимият е взел решението да извърши убийството, вместо да напусне незабелязано къщата с прикрито лице от качулката на главата и без да е оставил следи, тъй като е бил с ръкавици, намерени по-късно. Цялостното му поведение указва на съзнание за извършеното и последиците, които е целял. Заварен на местопрестъплението – в опит да извърши кражба, той е преустановил тези действия и е извършил опит за убийство с ясната и мотивираща го цел – да не бъде разкрит. Затова и следва да отговаря както по чл.194, ал.1 вр.чл.18, ал.1 НК, така и за престъпление по чл.116, ал.1, т.8 вр.чл.18, ал.1 НК – и двете деяния са останали недовършени по независещи от подсъдимия причини – появата на пострадалата по време, когато е търсел парите в личните й вещи в гардероба, който е намерен отворен и което обстоятелство не се оспорва и от него самия и другото – влизането на полицейските служителите, единият от които е успял своевременно да развърже силно стегнатия около врата на пострадалата платнен колан, с което е създадена възможността за достъп на въздух и възстановяване на дишането й. Квалификацията на деянието не се определя от вещото лице лекар или друг специалист, а е правомощие на съда, което упражнява след като извърши анализ и оценка на фактическите обстоятелства, включително за обективираното поведение на подсъдимия и въз основа на фактическите изводи решава въпроса за приложимия материален закон. Квалифицирането на деянието като извършено по особено мъчителен начин е изведена от установеното за болките и моралните страдания, които е изживяла пострадалата от действията на подсъдимия – нанасяне на множество удари, постепенно задушаване чрез поставяне на найлоновия плик на главата върху лицето й, душене с платнения колан. Обективираното поведение е основанието и на верния извод, че деянието е извършено при пряк умисъл, който е възникнал внезапно в резултат на появата на пострадалата, която е могла да го разкрие, използвал е средства, място по тялото за нараняване и начин, за които е съзнавал, че ще причинят смъртта. Основателно е възражението за явна несправедливост на наложеното наказание. Въззивният съд е изложил подробно всички индивидуализиращи обстоятелства и е направил законосъобразен извод, че са налице предпоставките по чл.58, б.А НК и е определил наказание под предвидения минимум. Направил е цялостна обоснована оценка на поведението на пострадалата, която не е предизвикала по никакъв начин проявеното от подсъдимия поведение, добрата му гражданска характеристика, младостта му, която в конкретния случай действително е дала отражение върху неправомерното му поведение предвид данните, че наскоро е навършил пълнолетие и обективно, макар и да съзнава кое е добро и кое зло, не е достатъчно психически узрял за вярна оценка на последиците от неправомерно поведение и нарушаване на законите. Изложил е и съображения за решението си да оцени като висока степен на обществена опасност извършеното и сравнително по-ниската на дееца. Същевременно обаче съдът не е отчел като относимо за отговорността обстоятелство поведението и идеята, послужили като мотивация за извършване на първото престъпление, поведението на Д., обстоятелството, че не по вина на подсъдимия след като обвинителният акт е внесен в първоинстанционния съд четири месеца след извършване на престъпленията обжалваният съдебен акт е постановен след повече от три години като последица от неколкократното произнасяне на различни съдебни инстанции, с което е нарушен принципа за разглеждане и решаване на делата в разумен срок и е демонстриран отказ да се спазват стриктно правилата на НК и на НПК. Това е поставило в неоправдано неблагоприятно положение подсъдимия – на продължителен и постоянен стрес и напрежение от неизвестността за бъдещето му. Наред с това следва да се отчетат и подбудите за извършване на престъплението, последиците и въздействието в обществото. Отчитайки тежестта на установените относими към отговорността на подсъдимия обстоятелства настоящият състав намира, че справедливо и в съответствие с принципа по чл.35, ал.3 и целите по чл.36 НК е наказание лишаване от свобода в размер на 5 години, което да изтърпи в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим. В посочения смисъл както и относно приложението на чл.23, ал.1 НК, режима и типа на затворническото заведение по ЗИНЗС следва да се измени обжалваната присъда. Предвид изложеното и на основание чл.354, ал.2, т.1 вр.ал.1, т.3 вр.чл.348, ал.5 вр.ал.1, т.3 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ ПРИСЪДА № 138/13.07.2010 год. по въззивно нохд № 129/2010 год. на Бургаския апелативен съд, наказателен състав в частта относно наказанието лишаване от свобода, наложено на подсъдимия Г. А. Г. за престъпление по чл.116, ал.1, т.6 пр.2 и т.8 вр.чл.115 вр.чл.18, ал.1 НК, което намалява на ПЕТ ГОДИНИ; в частта относно приложението на чл.23, ал.1 НК като намалява наказанието лишаване от свобода на ПЕТ ГОДИНИ и определя първоначален общ режим на изтърпяването в затворническо общежитие от открит тип. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата обжалвана част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/