Р Е Ш Е Н И Е № 636 София, 10 януари 2011 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на осми декември две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Саша Раданова ЧЛЕНОВЕ: Фиданка Пенева Севдалин Мавров при секретар Ив. Илиева и с участието на прокурор от ВКП – Явор Гебов изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева наказателно дело № 2498/2011 г. Производството е по глава тридесет и трета от НПК и е образувано по искане на Главния прокурор на Р България за възобновяване на наказателното производство по н о х д № 897/2011 година по описа на Бургаския окръжен съд. Направено е искане за отмяна по реда на възобновяването на определение от 11.07.2011 година, постановено по н о х д № 897/2011 година от Бургаския окръжен съд. В искането, като предпоставка за допустимостта му е въведено касационното основание по чл. 348 ал. 1, т. 1 от НК – допуснато нарушение на закона. Твърди се, че по отношение на осъдените Г. Г. и Г. С. неправилно е приложена нормата на чл. 23 ал. 1 от НК при определяне на общото наказание, тъй като не е наложено най-тежкото наказание. Освен това, по отношение на третия осъден П. А. се твърди, че съдът е допуснал нарушение на чл. 55 ал. 1, т. 1 от НК, тъй като е определил размера на наказанието глоба над предвидения минимум, вместо под него. Направено е искане за отмяна на това определение и връщане на делото на същия съд, за ново разглеждане. В съдебното заседание пред касационната инстанция, осъдените Г., С. и А., редовно призовани, не се явяват. Първите двама не изпращат представител, а от упълномощения защитник П. от третия осъден – А., е постъпила молба, с която се прави искане делото да се разгледа в отсъствие на осъдения и защитника му. Прокурорът поддържа искането по изложените в него съображения. Върховния касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: Искането е основателно. С цитираното определение, постановено по реда на чл. 382 ал. 7 от НПК, Г. Г. е признат за виновен в това, че: - от 2009 година до 5.03.2010 година, в гр.Б. е участвал в организирана престъпна група, организирана и ръководена от М. В. Г., създадена с користна цел да върши съгласувано в страната престъпления и в групата участват длъжностни лица – прест. по чл. 321, ал. 3, т. 2, вр. с ал. 2 и чл. 93, т. 20 от НК. За това престъпление му е наложено наказание три месеца лишаване от свобода, което същият да изтърпи при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. - по същото време и място е извършил и престъпление по чл. 345а ал. 1, във вр. чл. 20 ал. 2 и чл. 26 ал. 1 от НК, за което му е наложено наказание една година лишаване от свобода, условно, с тригодишен изпитателен срок и глоба в размер на 5 000 лева. На основание чл. 23 ал. 1 и 3 от НК от така наложените наказания му е определено да изтърпи най-тежкото от тях, а именно – лишаване от свобода в размер на три месеца, което да се изтърпи при общ първоначален режим в затворническо общежитие от открит тип. Към това общо наказание е присъединено частично наказанието глоба, в размер на 1 000 лева. Осъденият Г. С. е признат за виновен в това, че: - в началото на 2009 година до 25.05.2010 година, в гр.Б. е участвал в организирана престъпна група организирана и ръководена от М. В., създадена с користна цел да върши съгласувано в страната престъпления и в групата участват две длъжностни лица – прест. по чл. 321, ал. 3, т. 2, вр. ал. 2 и чл. 93, т. 20 от НК. За това престъпление, на основание чл. 55 ал. 1, т. 1 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода в размер на девет месеца, което да изтърпи при общ първоначален режим в затворническо общежитие от открит тип; - за престъпление по чл. 282 ал. 2, във вр. с ал. 1 и чл. 26 ал. 1 от НК на същия е наложено наказание две години лишаване от свобода, условно, с тригодишен изпитателен срок. На основание чл. 23 ал. 1 от НК му е наложено най-тежкото наказание, а именно девет месеца лишаване от свобода, което да изтърпи при общ първоначален режим в затворническо общежитие от открит тип. Осъденият П. А. е признат за виновен в това, че на 5.03.2010 година в гр.Б., в съучастие като съизвършител с Г. Г., в условията на продължавано престъпление и в нарушение на установения за това ред е заличил индефикационния номер на две МПС – прест. по чл. 345а ал. 1, вр. с чл. 20 ал. 2 и чл. 26 ал. 1 от НК. На основание чл. 55 ал. 1, т. 1 от НК, му е наложено наказание две години лишаване от свобода, условно, с тригодишен изпитателен срок и глоба в размер на 6 000 лева. При проверката по делото се установи, че при одобряване на споразумението постигнато между прокурора и защитата на осъдените Г., С. и А., съдът е допуснал посоченото в искането на Главния прокурор нарушение на закона, относно приложението на чл. 23 ал. 1 от НК спрямо осъдените Г. и С. и чл. 55 ал. 1, т. 1 от НК, спрямо осъдения А.. При определяне на наказанията с атакуваното определение, съдът не е спазил поредността за отговор на въпросите, които се решават с присъдата, посочени в чл. 301 от НПК. Така, вместо първо да отговори на въпросите подлежат ли подсъдимите на наказание и какво наказание да се определи и едва след това да решава въпроса с приложението на чл. 23 ал. 1 от НК за определяне на общото наказание, както и въпросът по чл. 301, т. 5 от НПК – да се освободят ли от изтърпяване на общото наказание, съдът първо е приложил института на условното осъждане по отношение на наказанието една година лишаване от свобода за осъдения Г. и две години лишаване от свобода за осъдения С.. Така при изпълнението на изискването за определяне на общото наказание след това, съдът е съпоставил две еднородни наказания лишаване от свобода и за двамата осъдени, едното от които отложено условно и неправилно приел, че по-тежко е наказанието с по-нисък размер, по отношение на което не е приложен института на условното осъждане. Това е в нарушение на чл. 23 ал. 1 от НК и ако съдът бе спазил посочената в чл. 301 от НПК поредност, след определяне на размера на наказанията, без произнасяне по въпроса за изтърпяването им, би определил правилно като по-тежки тези наказания лишаване от свобода, които са с по - висок размер – една година лишаване от свобода за осъдения Г. и две години лишаване от свобода за осъдения С.. След това, вече в хипотезата на чл. 301 т. 5 от НПК, съдът има възможност да прецени налице са предпоставките на чл. 66 ал. 1 от НК, за приложение на условното осъждане спрямо определеното общо наказание. В заключение, като е определил не по-тежките наказания, а по-леките, като общи наказания на двамата осъдени Г. и С., съдът е допуснал нарушение на изричното изискване по чл. 23 ал. 1 от НК при определяне на общото наказание. Допуснатото нарушение е касационно основание по чл. 348 ал. 1, т. 1 от НПК и е предпоставка за допустимост на искането на Главния прокурор, от една страна, а от друга, по същество е основание за отмяна на определението и връщане на делото за ново разглеждане, по реда на възобновяването на наказателното производство. Основателно е искането на Главния прокурор и по отношение определяне на наказанието глоба на осъдения П. А., което е в негов интерес. Кумулативно предвиденото наказание за престъплението по чл. 345а ал. 1 от НК, наред с лишаването от свобода е глоба от 5 000 до 10 000 лева. На основание чл. 55 ал. 1, т. 1 от НК, на А. му е наложено наказание две години лишаване от свобода, условно, с тригодишен изпитателен срок и глоба в размер на 6 000 лева, последното в нарушение на цитирания чл. 55 ал. 1, т. 1 от НК, който предвижда съответното наказание да се определи задължително под предвидения минимум, което в случая не е сторено. Въпреки, че по отношение на този осъден искането на Главния прокурор е в негов интерес и ВКС го намира за основателно, поради характера на съдебния акт – определение за одобрено споразумение между страните, настоящата инстанция не може да измени атакуваното определение, като приведе наказанието в рамките на закона, тъй като това е един от елементите на предмета за договаряне между страните по споразумението. Поради това и по отношение на този осъден, по реда на възобновяването определението за одобрено споразумение следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на Бургаския окръжен съд. Водим от горното и на основание чл. 425 ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 348 ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА наказателното производство по н о х д № 897/2011 година, по описа на Бургаския окръжен съд; ОТМЕНЯВА определение за одобряване на споразумение от 11.07.2011 година, постановено по същото дело по отношение на осъдените Г. М. Г., Г. К. С. и П. Х. А. и ВРЪЩА делото за ново разглеждане само по отношение на същите осъдени на Бургаския окръжен съд, от стадия на съдебното заседание. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: