О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 60854
София, 23.12.2021 г.
Върховният касационен съд, Гражданска колегия, Четвърто отделение, в закрито заседание на девети декември две хиляди двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: АЛБЕНА БОНЕВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН ЦОНЕВ
МАРИЯ ХРИСТОВА
като разгледа докладваното от съдия М.Христова гр.дело № 4170 по описа за 2021г. взе предвид следното:
Производството по делото е образувано по касационна жалба от „Енерго – Про Продажби“ АД, [населено място], чрез адвокат Банков, срещу въззивното решение на Варненски окръжен съд №1215/12.07.2021г. по в.г.д.№507/2021г.
В жалбата са изложени доводи за неправилност на атакуваното решение поради противоречие с материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения.
Насрещната страна В. Б. В. с писмен отговор в срока по чл.287, ал.1 от ГПК, чрез адвокат С., оспорва жалбата като неоснователна. Твърди, че подадената същата не отговаря на изискванията за излагане на касационни основания, поради което е недопустима. В условие на евентуалност твърди, че не са налице основания за допускане на обжалването, тъй като не са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 по първия поставен въпрос и предпоставките по чл.295, ал.1 от ГПК по втория въпрос. По същество излага становище за неоснователност и необоснованост на жалбата.
Съставът на Върховния касационен съд намира, че касационната жалба е допустима.
Подадена е в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и отговаря на изискванията по чл. 284, ал. 1 и 2 ГПК.
Приложено е и изложение по чл. 280, ал. 1 ГПК, с което са изпълнени и условията на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК.
По заявените основания за допускане на касационното обжалване, съставът на Върховния касационен съд, четвърто гражданско отделение, намира следното:
Въззивното решение е постановено по реда на чл.294 от ГПК, след постановено отменително решение №26/15.02.2021г. по г.д.№1979/2020г. на ВКС, ІV г.о. и връщане на делото за разглеждане от друг състав с указания по приложение на материалния закон и за допускане на съдебно – техническа експертиза.
С решението, постановено при повторното разглеждане, въззивният съд е потвърдил решението на първостепенния Районен съд Варна, с което на основание чл.124, ал.1 от ГПК е прието за установено в отношенията между страните, че В. Б. В. не дължи на „Енерго – Про Продажби“ АД сумата от 8 763, 94лв., представляваща корекция на консумирана електроенергия за периода 22.12.2016г. до 21.12.2017г. по отношение на обект [населено място], м.“Вилите“ № – УПИ ... , с клиентски №[ЕГН] и абонатен №[ЕГН], за която сума е издадена фактура №[ЕГН]/17.04.2019г. В полза на В. Б. В. са присъдени направените по делото разноски.
За да постанови този резултат, съдът е приел, че по делото са надлежно установени следните обстоятелства: 1/ Ищецът е потребител на електроенергия по силата на договорни отношения с ответника, както и че имотът, в който е монтиран процесния електромер, е присъединен към електропреносната мрежа; 2/ С КП за техническа проверка №1104244/21.12.2017г., на посочената дата, при проверка на СТИ с клиент В. Б. В., обслужващо клиентски № [ЕГН] и абонатен №[ЕГН], на обект [населено място], м.“Вилите“ № ... – УПИ ..., служители на „Енерго – Про Мрежи“ АД са констатирали следните показания по тарифите: 1.8.1 – 0048728; 1.8.2 – 0096035; 1.8.3 – 0052515; 1.8.4 . 000000; 1.8.5 – 0197269. СТИ с фабричен №114120946798068 е демонтирано и изпратено за експертиза в БИМ, а на негово място е монтирано изправно СТИ; 3/ В КП от метрологична експертиза на СТИ №925/04.04.2019г. – АУ-Е-000029-76194/22.12.2017г. на БИМ, Регионален отдел – Варна, е посочено, че не са установени механични дефекти на кутията, клемите и клемния блок на електромера. В експертизата е отбелязано, че при софтуерно четене е установена намеса в тарифната схема на електромера изразяваща се в наличие на преминала енергия на тарифа Т3 – 0052515,5 кВТч., поради което е направен извод, че електромерът не съответства на метрологичните характеристики и на изискванията за точност при измерване на електроенергия. 4/ На абоната, на адреса на потребление е съставена корекция на сметката на потребената ел.енергия в размер на 52515 кВТч, за периода 22.12.2016г. до 21.12.2017г., както следва: 12251 кВТч за периода 22.12.2016г. – 06.04.2017г.; 12230 кВТч за периода 07.04.2017г. до 30.06.2017г. и 25034 кВТч за периода 01.07.2017г. до 21.12.2017г. Като основание за корекцията е посочен софтуерен прочит на паметта на СТИ, при което е установено точното количество неотчетена ел.енергия. 5/ Въз основа на корекцията е издадена фактура №[ЕГН]/17.04.2019г. на стойност 8 763,94лв. за периода 22.12.2016г. до 21.12.2017г. 6/ От заключението по допуснатата пред първостепенния съд съдебно – техническа експертиза, прието като обективно, компетентно дадено и не оспорено от страните, се установява, че към момента на проверката електромерът в имота на ищеца е бил годно техническо средство за измерване на ел.енергия. Извършеното неправомерно претарифиране по отделните регистри на СТИ е с цел неотчитане в пълен обем на енергията по двата видими регистъра – 1.8.1 и 1.8.2, т.е софтуерното въздействие, следствие на човешка намеса, цели да се пренасочат показания от видимите регистри към скрития такъв – 1.8.3. Установява се, че електромерът е отчел цялото количество на потребена енергия от 52515 кВТч и че отчитането му по този начин може да е резултат единствено от човека намеса. Според заключението СТИ не е включен в системата за дистанционен отчет и не може да се определи с точност началната дата на въздействието. В заключението е посочено още, че след проверка на показанията на СТИ е извършена подмяната му с нов електромер при посочени нулеви показания за дневна и нощна тарифа. 7/ При новото разглеждане на делото е допусната съдебно – техническа експертиза, съобразно указанията на ВКС, от заключението по която, прието като обективно, компетентно дадено и не оспорено от страните, се установява, че електроенергията натрупана в регистър 1.8.3 е преминала през процесния електромер. Няма данни за вмешателство в измервателната система, към която е било включено СТИ. В конкретния случай вмешателството представлява софтуерна манипулация, състояща се в пре - програмиране на време – интервалите на тарифните зони на СТИ, като е включена нормално неизползвана тарифа – 1.8.3, където да се натрупва потребената ел.енергия в определени времеви интервали от денонощието. Установено е несъответствие на програмираните параметри на СТИ, с тези водещи се в базата данни на ответника – касатор, което е довело до не отчитане, респ. не инкасиране на част от потребената енергия в процесния обект. Последната е натрупана в не визуализираният регистър 1.8.3. В заключението е посочено още, че електромерите на битовите абонати са настроени от производителя да натрупват потребената енергия в две партиди: нощна Т1 в регистър 1.8.1 за часовете от 22 часа до 6 часа сутринта и дневна – Т2 в регистър 1.8.2 в останалата част на денонощието. В конкретния случай, при прочитане на данните от електромера в БИМ, е установено натрупано количество ел.енергия в невизуализирания сектор – 1.8.3 в размер на 52525,5 кВТч., което е възможно в резултат на софтуерна настройка на СТИ, при въвеждане на съответна парола за достъп. Софтуерното въздействие е осъществено след монтиране на СТИ, т.е от 2012г. до датата на демонтажа му – 21.12.2017г. Установената енергия в регистър 1.8.3 е преминала през електромера. Натрупването ѝ е започнало след софтуерно вмешателство. Външна намеса в тарифната система на електромера е възможна чрез произволен софтуер, който осъществява комуникация по протокол IEC 62056-21 и се легитимира пред вътрешния софтуер с определена парола за достъп до настройките на СТИ. При промяна в тарифната схема на електромера е налице промяна в техническите му характеристики, които засягат потребителските параметри на СТИ, но не са свързани с метрологичните такива и устройството запазва точността си на измерване. В заключението е посочено още, че математическите изчисления по корекционната процедура са аритметично точни. Общо за целия период левовата равностойност на получената ел.енергия за доплащане от 52 515 кВТч за битови абонати е 8 763,94лв., която е начислена с процесната фактура. Установява се още, че доколкото процесното СТИ е проектирано за три фази по 230 V и по 120 A ток на фаза, то при пълно натоварване може да достави мощност от 3 х 27,6 kW. Поради ограничението от 63А на инсталация в обекта, реално могат да бъдат доставяни 3 х 14 kW. Според вещите лица в документите по делото не се съдържат данни за това кога е монтиран електромера и какво е било съдържанието на тарифните му регистри към посочената дата. Поради липса на данни кога е монтиран процесния електромер на процесния обект, кога и дали му е била извършена изискуемата последваща проверка, която да удостовери съответствието му с техническите характеристики, не може да се определи със сигурност кога е могло да бъде извършено софтуерното въздействие, респ. кога е могло да започне натрупването на установената в тарифен план 1.8.3 електроенергия.
Въз основа на така установеното от фактическа страна съдът е направил извод, че по делото е установено наличието на сключен договор за покупко-продажба и доставка на ел.енергия. Спорен е въпросът за наличие на основание за начисляване на процесната сума. Съдът е приел, че след отмяната на ПИКЕЕ от 2013г. с решения на ВАС по адм.д.№2385/2016г., в сила от 14.02.2017г. и адм.д.№3879/2017г., в сила от 23.11.2018г., действие са запазили само разпоредбите на чл.48, 49, 50 и 51 от тях. Приел е, че въпреки че към процесния период на извършване на проверката действащите норми на ПИКЕЕ не изпълняват функциите, които нормата на чл.86, ал.1, т.6 от ЗЕ /действаща към 2017г./ им възлага, съобразно указанията на ВКС, при липсата на специална уредба приложение следва да намерят нормите на чл.183 от ЗЗД. Съгласно последната, в тежест на ответника – продавач е да установи, че е доставил на ищеца – купувач стоката, предмет на продажбата. В тежест на последния е да установи, че е заплатил цената. Съдът е приел, че в рамките на проведеното производство ответникът не е установил факта, че доставената енергия, отчетена в не визуализирания регистър 1.8.3, е натрупана след периода на монтажа на процесното СТИ, по който е отчетена енергията, тъй като: по делото не е представен протокол за монтаж на електромера и не може да се установи кога е монтиран на обекта, нито с какви показания към тази дата; не е установена датата на доставка на енергията, а именно кога е преминала през електромера; къде е бил монтиран електромера за целия период от 2009г. до демонтирането му през 2017г. – дали това е процесния имот с абонат В. В.. Съдът е посочил, че доказването не е надлежно проведено, въпреки направеното с исковата молба оспорване на натрупването на енергията през процесния период, респ. реалната ѝ доставка. Отбелязал е факта, че едва след връщане на делото за ново разглеждане ответникът – доставчик е направил искане за представяне на извлечение от системата си за показанията на СТИ при монтажа, но същите са недопустими, предвид дадените от касационната инстанция указания. Още повече, че страната е разполагала с възможност да представи тези доказателства още с писмения си отговор, поради което е настъпила преклузията по реда на чл.266, ал.1 от ГПК. Направеното искане е за представяне на неподписана разпечатка от системата на дружеството, но не и протокол за монтаж на процесното СТИ и факта, че към посочената дата показанията на всички тарифи, включително и тази по 1.8.3 са били нулеви. По тези съображения е намерил предявения иск за основателен.
Касаторът обосновава допускане на касационно обжалване по следните правни въпроси: 1/ Може ли въззивния съд да приеме за недоказани факти от значение за делото, които първоинстанционния съд не е посочил като нуждаещ се от доказване, без да изготви нов доклад и да ги възложи в тежест на една от страните? Твърди се, че въпросът е разрешен в противоречие със задължителната практика на ВКС – т.2 от ТР №1/2013г. на ОСГТК и постановените по реда на чл.290 от ГПК решения: решение № 549/29.10.2010г. по г.д.№56/2010г. на ІV г.о.; Решение №385/10.05.2010г. по г.д.№1245/2009г. на ІІІ г.о.; Решение №700/06.12.2010г. по г.д.№304/2010г. на ІІІ г.о.; Решение №129/2015г. по г.д.№7040/2014г. на ІІІ г.о. Искането е основано на хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. 2/ Следва ли въззивният съд да изготви нов доклад по делото и да разпредели доказателствената тежест между страните, след като същото е било върнато от ВКС за ново разглеждане от друг състав на съда с указание за приложението на друг материален закон. Твърди се, че отговорът на поставения въпрос е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото. Същия се е отразил при формиране на крайната воля на съда, обективирана в решението и по него не е постановена съдебна практика.
По първия поставен въпрос е налице трайно формирана съдебна практика. Съобразно задължителните указания дадени в т.2 от ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС въззивният съд не следи служебно за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения при докладване на делото. Съдът служебно следва да обезпечи правилното приложение на императивна материалноправна норма, когато констатира че посочената от първостепенния съд правна квалификация е неправилна, вследствие на което на страните са дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти.
С оглед на горното, при липса на изложени във въззивната жалба твърдения за допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения при изготвяне на доклада и разпределение на доказателствената тежест, въззивният съд не следи служебно за същите, нито има задължение да извършва нов доклад. Съгласно чл.295, ал.1 ГПК второто въззивно решение може да бъде обжалвано пред ВКС само за нарушения, допуснати при повторното разглеждане на делото. По тези съображения първият въпрос на касатора следва да се счита за обхванат от задължителните указания на ВКС по чл.294, ал.1 ГПК и не може да се повдига отново.
Настоящият състав на съда намира, че с оглед формираните мотиви в обжалваното решение, вторият поставен процесуалноправен въпрос: следва ли въззивният съд да изготви нов доклад по делото и да разпредели доказателствената тежест между страните, след връщане на делото за ново разглеждане от друг състав с указания за приложение на друг материален закон, е обуславящ решаващите правни изводи на въззивния съд и е от значение за изхода на правния спор. Същият следва да бъде уточнен от настоящата касационна инстанция (т. 1, изр. 3 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС), както следва: какви са задълженията на въззивния съд в производството по чл. 294 ГПК, при връщане на делото за ново разглеждане от ВКС с указания да се произнесе по иск с различна правна квалификация.
Налице е соченото от касатора основание за допускане на въззивното решение до касационен контрол на основание чл.280 ал.1 т.3 ГПК.
Съгласно чл. 18, ал. 2, т. 2 от ТДТССГПК, на жалбоподателя следва да бъдат дадени указания за внасяне по сметката на ВКС на дължимата държавна такса в размер 175,30 лв. и за представяне по делото на вносния документ за това в установения от закона срок.
Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделениеО П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационното обжалване на решение № 1215/12.07.2021 г., постановено по възз. гр. дело № 507/2021 г. на Варненския окръжен съд.
УКАЗВА на касатора „Енерго-про продажби“ АД, в едноседмичен срок от връчване на съобщението, да представи доказателства за внесена по сметка на Върховния касационен съд дължимата за разглеждане на касационната жалба държавна такса в размер 175,30 лв.
При неизпълнение в срок, касационната жалба ще бъде върната.
При точно изпълнение на указанията, делото да се докладва за насрочване в открито съдебно заседание.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: |