Р Е Ш Е Н И Е № 365 град София, 22 ноември 2011 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на двадесет и първи септември двехиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ: Юрий Кръстев Елена Авдева при секретар Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Мадлена Велинова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 1815/2011 год. Производството по чл. 419 и сл. НПК е образувано по искане на осъдения Б. А. Б. за проверка по реда на възобновяването на въззивно решение № 66 от 12.05.2011 год. постановено по ВНОХ дело № 39/2011 год. по описа на Видинския окръжен съд. В искането и в съдебно заседание се поддържат основания за възобновяване но чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1 т.1—3 НПК, като се излагат съображения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на правата му и до неправилно приложение на материалния закон с квалификацията на деянието като “особено тежък случай”. По същество се иска производството да бъде възобновено, въззивното решение отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав от фазата на досъдебното производство. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че искането е неоснователно. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на влязлото в сила въззивно решение, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 6 от 6.01.2011 год. постановена по НОХ дело № 1401/20209 год. Видинският районен съд е признал подсъдимия Б. А. Б. за виновен в това, че на 20.07.2006 год. в гр.Видин, цел за набави за себе си имотна облага възбудил заблуждение у И. Ж. А., че нейния брат е съгласен да продадат съсобствения им недвижим имот, като й показал документ с неустановено съдържание и произход, удостоверяващ съгласието му и поддържал заблуждението, че двамата ще получат общо сумата 60 000лв, с което им причинил имотна вреда в размер на 44 802лв, като измамата е в особено големи размери и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл. 211 пр.1 и 2 във вр. с чл. 209 ал.1 НК го е осъдил на седем години лишаване от свобода, което да изтърпи в затвор при първоначален строг режим. С присъдата съдът е осъдил и подсъдимия В. П. Д. по предявеното обвинение по чл.316 във вр. с чл. 309 ал.1 НК. С въззивно решение № 66 от 12.05.2011 год. постановено по ВНОХ дело № 39/2011 год. Видинският окръжен съд е потвърдил присъдата на първата инстанция. Решението не подлежи на обжалване по касационен ред и е влязло в сила. Искането е процесуално допустимо, защото е направено в срок, от легитимна страна и съдебният акт подлежи на проверка по реда на възобновяването на наказателното дело, а разгледано по същество е неоснователно. Осъденият аргументира искането си за проверка по реда на възобновяването на наказателното дело на влязлото в сила въззивно решение с допуснати нарушения при разследването и при разглеждането на делото в двете решаващи съдебни инстанции. В този смисъл са изложените съображения, че разследващия орган е нарушил правото му на защита, като при противоречиви интереси не е назначил защитник на обвиняемия, който се явил без защитник, а първоинстанционният съд е разгледал делото с участието на съдия, който е бил длъжен да се отведе, приобщил е доказателствени материали, събрани в нарушение на процесуалните правила, не е аргументирал решението си за приетата квалификация и за наказанието, а въззивната инстанция е възприела този подход, като е отговорила накратко на част от доводите му. Тези оплаквания не се подкрепят от данните по делото и са неоснователни. Производството пред Видинския окръжен съд е образувано по жалби на подсъдимите Б. Б. и В. Д. против постановена от първата инстанция осъдителна присъда. В жалбата на подсъдимия Б. Б. бланкетно се твърди, че присъдата е необоснована, противоречи на закона и е явно несправедлива, а в допълнението към нея са развити конкретни доводи за допуснати процесуални нарушения, довели до затруднение на защитата му. В съответствие с правомощията си въззивният състав изцяло е проверил правилността на присъдата, въз основа на събраните в първата инстанция доказателства, като е преценил, че са достатъчни за изясняване на обстоятелствата, включени в предмета на доказване. Вярно е, че мотивите на въззивното решение са твърде пестеливи, но от съдържанието им следва, че по недвусмислен и ясен начин съдебният състав е заявил съгласието си с фактическите и правни изводи на първоинстанционния съд, основани на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото, въз основа на събраните по надлежния процесуален ред доказателства. Доводите и възраженията на жалбоподателя са получили макар и кратки отговори, съответстващи на изискванията по чл. 339 ал.2 НПК и по същество правилно са отхвърлени като неоснователни. От начина, по който са изготвени, не може да се приеме пълна липса на мотиви, което е самостоятелно основание за отмяна на въззивното решение и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. Законосъобразно не са въприети доводите за допуснати в досъдебното производство и при разглеждане на делото в първата инстанция отстраними процесуални нарушения, довели до ограничаване на правата му, които са основание за отмяна на постановеното въззивно решение и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав от стадия, в който са допуснати, макар и за част от тях да не са изложени конкретни съображения, а е изразено солидаризиране с изводите на първоинстанционния съд, които подробно са мотивирани. Разследващият орган не е нарушил правилата за провеждане на досъдебното производство в поддържания от осъдения смисъл, като не е допуснал и други нарушения, имащи за последица отмяна на постановения съдебен акт и връщане на делото за ново разследване, при което да бъдат законосъобразно извършени опорочените процесуално следствени действия, каквото искане се прави. С част от съображенията по същество се релевира нарушаване на процесуалните права на друг обвиняем, което е процесуално недопустимо, защото нарушението не рефлектира върху неговите права. В този смисъл е поддържания довод, че в досъдебното производство имал защитник, а обвиняемия Д. нямал такъв и при противоречивите им интереси разследващият орган е бил длъжен да му назначи служебен защитник. Отделно от факта, че осъденият Б., по чието искане е образувано настоящото производство е имал защитник и липсата на защитник на друго обвиняемо лице евентуално нарушава неговите права, следва да се посочи, че поначало съображението за задължителност на защитата във всички случаи при противоречиви интереси на обвиняемите е в разрез с разпоредбите на процесуалния закон. В чл. 94 ал.2 НПК са предвидени хипотези, при които участието на защитник не е задължително. Законодателят изрично е предвидял при противоречиви интереси и участие на защитник на един от обвиняемите, производството да се проведе без участието на защитник, ако обвиняемият, който няма защитник заяви, че не желае такъв. Такова е било процесуалното поведение на обвиняемия Д., който се е явил без защитник, разяснено му е правото на защита и е декларирал, че не желае служебен защитник. Неоснователен е и довода, че разследващия орган не е изпълнил задължението си по чл. 223 НПК, като не е осигурил възможност на обвиняемите и техните защитници да присъстват при разпита на свидетелите В. и Ж., което прави недопустимо приобщаването на показанията им към доказателствените материали. Този довод за първи път се релевира в настоящото производство, макар възражения против прочитането на тези показания на посоченото основание да е правено при разпита на свидетелите /л. 126 от делото/. При отхвърлянето им като неоснователни, съдът се е позовал само на процесуалната възможност за приобщаване показанията на свидетел от досъдебното производство към доказателствените материали без съгласието на подсъдимите, когато при разпита му декларира, че не си спомня подробности. В допълнение към тези съображения следва да се посочи, че когато свидетелите са разпитвани пред съдията осъденият Б. не е бил привлечен към наказателна отговорност и е нямало как да бъде призован. В съдебното производство пред двете решаващи съдебни инстанция също не са допуснати съществени процесуални нарушения от категорията на посочените в чл. 348 ал.3 НПК, които са основание за отмяна на влязлото в сила въззивно решение. Обвинителният акт, въз основа на който е образувано съдебното производство, има необходимото съдържание съобразно изискването по чл. 246 НПК. В пределите на своята компетентност и в изпълнение на задълженията си за обективно изясняване на обстоятелствата, включени в премета на доказване по чл. 102 НПК, като е осигурил равни условия за състезателност на страните в процеса, първоинстанционният съд е събрал всички относими и допустими доказателства. Законосъобразно е приобщил към доказателствените материали показанията на свидетелите и обясненията на подсъдимия Д., дадени пред съдия в досъдебното производство. Съдът без основание е упрекнат, че е проявил процесуално бездействие, като не дал възможност на под. Д. да даде обяснение по обвинението. Присъствието му в съдебно заседание не е било задължително и единствено от неговата воля е зависело да се яви в съдебно заседание, да даде обяснение по обвинението и да отговори на допълнително поставените му въпроси. Упражнил е правото си на защита чрез назначения му служебен защитник, в заседанията, в които се е явил е отказал да даде обяснение и при отсъствието му в съдебното заседание, когато е приключило съдебното следствие правилно е приложил разпоредбата на чл. 279 НПК. Всички доказателствени материали е оценил поотделно и в логическата им връзка, изложил е съображения за отхвърляне като изолирани на обясненията на под. Б., посочил е какви обстоятелства приема за установени. Мотивирано е отхвърлен довода, че делото е разгледано в първата инстанция от незаконен състав, в какъвто смисъл е твърдението на осъдения в настоящото производство. В разпоредбите на чл. 29 ал.1 и 2 НПК изчерпателно са изброени хитотезите, които са основание за отвеждане на съдиите. Между тях не е посочено участието на съдията при разпит на обвиняем или свидетел в досъдебното производство. Участието на съдията при тези разпити е гаранция за законосъобразното събиране на доказателствата, съдържащи се в тях. При него той не формира вътрешно убеждение по съществото на делото и няма забрана да участва при разглеждането му. При възприетите от въззивната инстанция фактически констатации, които не полежат на последващ контрол, след като са спазени правилата за събиране, провера и оценка на доказателства, е направен законосъобразен извод, че подсъдимият е осъществил състава на престъплението, за което е обвинен. Налице са съставомерните признаци от състава на престъплението измама, както и квалифициращото обстоятелство по чл. 211 пр.1 НК. Въззивната инстанция е възприела съображенията на първоинстанционния съд, който е мотивирал кои обстоятелства квалифицират случай като особено тежък по смисъла на чл. 93 т.8 НК. Отчетени са не само пазарната стойност на инкриминирания апартамент, необходима за приетата квалификация при съпоставянето й с размера на минималната работна заплата, но и всички други обстоятелства, разкриващи изключително висока степен на обществена опасност на деянието и дееца. За точната правна квалификация са взети предвид начинът на вземане и изпълнение на решението пострадалата А. да бъде лишена от единственото си жилище, което обитавала със семейството си, предварителната организация по формиране в нея на невярна представа, че нейния брат е променил становището си и е съгласен жилището да бъде продадено, включително с получаването по измамлив начин на личната му карта, поддържане на заблуждение в пострадалата, че след продажбата с брат й ще получат общо 60000лв, като лично на нея ще й бъдат закупени къща и кола и психическите особености на пострадалата, от които умело се е възползвал. Именно нейните личностнови особености, характеризиращи се с емоционална нестабилност и склонност да попада в рискови ситуации са довели до там, че се е доверила на подсъдимия, подписала е пълномощно да бъде представлявана от подсъдимия Д. и само срещу получената в този момент сума от 100лв му е прехвърлила собствеността на жилището. От факта, че в деня на изповядване на сделката се е снабдил с медицинско удостеверение от психиатричен кабинет, каквото но начало не се изисква при сключване на сделки между пълнолетни лица, е направен точен извод, че е знаел за нейните психически проблеми. В подкрепа на довода за явна несправедливост на наложеното наказание не се излагат конкретни съображения. Проверката за правилността на присъдата в тази част следва да се извърши относно наличието на нарушения, за които съдът следи служебно. По делото основания за служебна намеса не са налице. Наказанието е индивидуализирано в рамките на закона, превидени за престъплението по приетата кналификация, като е отчетена относителната тежест на обстоятелствата по чл. 54 НК, съобразни са и целите по чл. 36 НК. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че при постановяване на непроверяваното по касационен ред влязлото в сила въззивно решение не са допуснати поддържаните от осъдения съществени нарушения по чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1т.1-3 НПК и като неоснователно искането му за възобновяване производството по делото следва да бъде оставено без уважение, поради което и в същия смисъл Р Е Ш И: Оставя без уважение искането на осъдения Б. А. Б. за възобновяване производството по ВНОХ дело № 39/2011 год. по описа на Видинския окръжен съд и отмяна на постановеното по делото въззивно решение № 66 от 12.05.2011 год., с което е потвърдена присъда № 6 от 6.01.2001 год. по НОХ дело № 1401/2009 год. на Видинския районен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: