Р Е Ш Е Н И Е № 526 град София, 16.12.2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесети ноември през две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЮРИЙ КРЪСТЕВ ЧЛЕНОВЕ: 1. БИЛЯНА ЧОЧЕВА 2. БИСЕР ТРОЯНОВ при участието на секретаря Кристина Павлова .............................................................. и в присъствието на прокурора Тома Комов ................................................................... разгледа докладваното от съдия Троянов ........................................................................ наказателно дело № 1780 по описа за 2013 г. Касационното производство е образувано по жалби на подсъдимите: Й. Я. Д. (чрез адв. А. К. и адв. С. К.), подсъд. Й. Н. Ж. (чрез адв. П. К.), подсъд. А. Д. С. (чрез адв. С. И., служебен защитник) и подсъд. С. Д. С. (чрез служебен защитник адв. Д. С.) против решение № 68 от 20.05.2013 г. по в.н.о.х.д. № 56/ 2013 г. на Пловдивски апелативен съд. С всички жалби са релевирани възражения за явна несправедливост на наложените наказания по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК. Подсъдимите Й. Д. и С. С. поддържат още, че не са участвали в престъплението, по което са осъдени и отсъстват доказателства за тяхната вина, поради което предлагат да бъдат изцяло оправдани. Допълнително подсъд. Д. навежда твърдение за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, свързани с неизпълнение на указанията на предходната касационна инстанция и с незаконен състав, предвид участието на съдия, който не бил от наказателното отделение на въззивния съд. Подсъдимият Й. Я. Д. и неговият защитник адвокат А. К. поддържат жалбата по съображения, че обвинението не е доказано и подсъдимият следва да бъде оправдан. Подсъдимият Й. Н. Ж. настоява за удовлетворяване на наведените касационни основания. Подсъдимите А. Д. С. и С. Д. С. не вземат становище пред касационната инстанция. Служебните им защитници адвокат С. И. и адвокат Д. С. поддържат жалбите по изложените в тях доводи и предлагат подзащитните им да бъдат оправдани. Подсъдимият Д. Г. Х. и неговият защитник адвокат Г. К. изразяват становище за намаляване на наказанието, ако предпоставките за това са налице. Представителят на Върховната касационна прокуратура счита въззивното съдебно решение за правилно и законосъобразно и предлага исканията на жалбоподателя да бъдат отхвърлени като неоснователни. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите в постъпилите жалби, изложените от страните съображения в открито съдебно заседание и извърши касационната проверка в законоустановените предели, намери следното: Касационното производство е трето по ред, след двукратната отмяна на предходните въззивни съдебни актове в осъдителната им част. С присъда № 113 от 01.11.2011 г. по н.о.х.д. № 1302/ 2011 г. Пловдивският окръжен съд признал подсъдимия Й. Я. Д. за виновен в това, че на 17.08.2010 г. в [населено място], без надлежно разрешително държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества (амфетамин и марихуана) с различно съдържание на активен компонент и тегло, на обща стойност 3 734, 28 лв, от тях разпространил на М. Ц. Г. наркотични вещества (амфетамин и марихуана), на обща стойност 151,11 лв и на подсъд. А. Д. С. и подсъд. С. Д. С. наркотични вещества (амфетамин и марихуана), на обща стойност 3 549, 99 лв, поради което и на основание чл. 354а, ал. 1, пр. 1 от НК и чл. 54 НК, е осъден на четири години лишаване от свобода и глоба, в размер на 8 000 лв. Подсъдимият Й. Н. Ж. бил признат за виновен в това, че на 18.08.2010 г. в [населено място], без надлежно разрешение, държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества (амфетамин и марихуана) с различно съдържание на активен компонент и тегло, на обща стойност 617, 76 лв, и на същата дата и място, без надлежно разрешително, разпространил на Д. Г. Х. наркотични вещества (амфетамин и марихуана), на обща стойност 424, 74 лв, поради което и на основание чл. 354а, ал. 1, пр. 1 и чл. 54 НК, е осъден на три години лишаване от свобода и глоба в размер на 6 000 лв. Подсъдимият Д. Г. Х. бил признат за виновен в това, че на 18.08.2010 г. в [населено място], без надлежно разрешително, придобил от Й. Н. Ж. и на същата и място е държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества (амфетамин и марихуана) с различно съдържание на активен компонент и тегло, на обща стойност 424, 74 лв, поради което и на основание чл. 354а, ал. 1, пр. 1 от НК и чл. 54 НК, е осъден на две години и шест месеца лишаване от свобода и глоба, в размер на 6 000 лв. Подсъдимият А. Д. С. бил признат за виновен в това, че на 17.08.2010 г. в [населено място], в съучастие като съизвършител с брат си С. Д. С., без надлежно разрешително, придобили от Й. Я. Д. и до 18.08.2010 г. държали с цел разпространение високорискови наркотични вещества (амфетамин и марихуана) с различно съдържание на активен компонент и тегло, на обща стойност 3 549, 99 лв, поради което и на основание чл. 354а, ал. 1, пр. 1, във вр. с чл. 20, ал. 2 от НК и чл. 54 от НК, е осъден на четири години лишаване от свобода и глоба, в размер на 6 000 лв. На основание чл. 68 от НК съдът привел в изпълнение наказанието от шест месеца лишаване от свобода, наложено по н.о.х.д. № 1729/ 2008 г. на Пловдивски районен съд, за изпълнението на което определил първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. Подсъдимият С. Д. С. бил признат за виновен в това, че на 17.08.2010 г. в [населено място], в съучастие като съизвършител с брат си А. Д. С., без надлежно разрешително, придобили от Й. Я. Д. и до 18.08.2010 г. държали с цел разпространение високорискови наркотични вещества (амфетамин и марихуана) с различно съдържание на активен компонент и тегло, на обща стойност 3 549, 99 лв, поради което и на основание чл. 354а, ал. 1, пр. 1, във вр. с чл. 20, ал. 2 от НК и чл. 54 от НК, е осъден на две години лишаване от свобода и глоба в размер на 5 000 лв. Изпълнението на наказанието лишаване от свобода на подсъдимия С. С. било отложено, на основание чл. 66 от НК за изпитателен срок от пет години, като било зачетено предварителното му задържане, считано от 18.08.2010 г. до 01.09.2011 г., на основание чл. 59 от НК. Със същата присъда петимата подсъдими били признати и за виновни в престъпление по чл. 321 от НК, но с нова присъда № 165 от 04.10.2012 г, по в.н.о.х.д. № 366/ 2012 г. (при второто въззивно разглеждане) Пловдивският апелативен съд отменил осъдителната присъда в тази част и в частта за приложението на чл. 23 от НК, режима за изтърпяване на наказанията лишаване от свобода и приложението на чл. 59 от НК, като оправдал подсъдимите по обвинението им по чл. 321 НК. В оправдателната част присъдата на въззивната инстанция не била протестирана. Апелативният съд определил спрямо подсъдимите Д., Ж., Х. и А. С. първоначален общ режим на изтърпяване на наложените им наказания лишаване от свобода и настаняване в затворническо общежитие от открит тип. Предварителното задържане на подсъд. Д. било зачетено от 18.08.2010 г. до влизане на присъдата в сила, на подсъд. Ж. - от 18.08.2010 г. до 07.06.2012 г., на подсъдимия Х. - от 18 до 26.08.2010 г. и на подсъдимия А. С. - от 18.08.2010 г. до влизане на присъдата в сила. След повторната отмяна на въззивния съдебен акт в осъдителната му част, с решение № 36 от 01.02.2013 г. по н.д. № 2176/ 2012 г. на Върховния касационен съд, І наказателно отделение, въззивното производство било разгледано за трети път. Пловдивският апелативен съд с решение № 68 от 20.05.2013 г. по в.н.о.х.д. № 56/ 2013 г. изменил първоинстанционната присъда и намалил наказанията на подсъдимия Й. Я. Д. и на подсъдимия А. Д. С. на две години и седем месеца лишаване от свобода и потвърдил първоинстанционния съдебен акт в останалата му част. Предмет на разглеждане в настоящото трето касационно производство е само обвинението по чл. 354а, ал. 1 от НК спрямо четиримата касатори и подсъдимия Х.. С основание защитата на подсъд. Д. е упрекнала въззивния съд, че не е изпълнил указанията на касационната инстанция в отменителното й решение, с което е повторила забелязаното от преди процесуално нарушение. Доказателственият анализ отново е фрагментарен, без необходимата задълбоченост за професионалното ниво на решаващите съдилища. Липсва и конкретика за фактологичната обезпеченост на част от формите на изпълнителните деяния, извършени от подсъдимите. И този апелативен състав не е посочил от кои доказателствени източници е извел изводите си, че наркотичните вещества в дома на братята С. били получени от подсъдимия Д.. Оставил без отговор възраженията на защитата на подсъд. С. С. за общия умисъл към съвместно държане на наркотици от двамата братя. Посочените процесуални пропуски на Пловдивския апелативен съд представляват основание за отмяна на въззивното решение, но поради повторното им допускане и съобразявайки произтичащото от чл. 354, ал. 5, изр. второ от НПК правомощие настоящият касационен състав следва да реши делото по същество, без да може да го върне за ново разглеждане. Липсата на мотиви по доказателствния анализ на някои от фактите и обстоятелствата по делото всъщност разкрива отсъствието на надлежни доказателствени източници за тях. Затова и новият въззивен съдебен състав е повторил грешките на първоначално разглеждащите процеса съдии от същия съд. Съпоставката на доказателствените средства, събрани и проверени в наказателното производство показва, че фактическите констатации за част от повдигнатите обвинения са необосновани и недоказани, поради което и съответстващите им правни изводи почиват на предположения. Съжденията на обвинителната власт, преповторени в съдебните актове, че подсъд. Й. Д. държал на 17.08.2010 г. наркотични вещества и впоследствие ги разпространил на подсъдимите А. и С. С. (без намерените в дома му и без продадените на свид. М. Г.) е неверен. Нито от гласните доказателствени средства, нито от приложените специални разузнавателни средства може да се изведе несъмнено заключение, че намерените на 18.08.2010 г. в дома на братята С. амфетамини и марихуана на обща стойност 3 549,99 лева били получени предния ден от подсъд. Д., тъй като не е проследено движението на тези наркотици назад във времето. В обясненията на подсъдимите Д., А. С. и С. С., както и в показанията на свид. Г., свид. К. и свид. Р. липсва необходимата конкретика, разкриваща подобни факти. От показанията на свид. С. А. се установява, че е виждал подсъд. Д. „...да посещава братята два или три пъти.” (л. 135-137 от н.о.х.д. № 1302/ 2011 г. на окръжния съд), но не е видял какво носи, а и времето на всяко едно от посещенията не е обвързано с инкриминираната дата. Държането и разпространението на високорискови наркотични вещества от подсъд. Д. на подсъдимите С. и придобиването им от последните не е доказано, поради което тези подсъдими следва да бъдат оправдани за съответните форми на изпълнителното деяние (държал, разпространил и придобил) от престъплението по чл. 354а, ал. 1 от НК. Доказателствата по делото сочат, че подсъдимият Д. е държал на 17.08.2010 г. намереното в неговия апартамент количество марихуана на сойност 33,18 лева, както и че е държал и продал на същата дата на свид. М. Г. амфетамин и марихуана на обща стойност от 151,11 лева. Окръжният съд е положил необходимите усилия да издири и призове на личен разпит свидетеля, но поради отсъствието му от страната е приобщил показанията му от досъдебното производство, снети по реда на чл. 223 от НПК (пред касационния съд страните не направиха искания за подновяване на призоваването му). Събраните по делото факти са достатъчни да подкрепят извода, че предназначените за свидетелите Д. М. и К. А. наркотици подсъд. Х. придобил малко преди това от подсъд. Ж.. Подсъд. Х. се възползвал от правото си и не изложил обяснения пред окръжния съд. Подсъд. Ж. потвърдил, че преди задържането му на 18.08.2010 г. бил посетен от подсъд. Х. и отрекъл повод за срещата им да е била закупуването на наркотици, а неуредени сметки от продажбата на пневматично оръжие (л. 157-158 и л. 200 от н.о.х.д.). От показанията на свид. Д. М. (пак там, л. 196-197), включително и дадените от него при очна ставка със свид. К. А. (л. 198), от протокола за оглед на местопрестъпление (л. 164-165, т. І от д.п.), от физико-химичните експертни изследвания (л. 36-37, т. ІІ д.п.; л. 42-45, т. ІІ д.п.) и от съдържанието на записаните телефонни разговори (№№ 192 и 193 от протокол за ВДС, папка 3 на засекретени материали) се установява, че срещата между подсъдимите е била проведена именно с цел да бъдат снабдени двамата свидетели с наркотици, затова малко по-рано подсъд. Х. отишъл в дома на подсъд. Ж.. Данните придобити от приложените специални разузнавателни средства и съвкупният им анализ със свидетелските показания опровергават тезата на подсъд. Ж.. Фактите сочат още, че след придобиването на дрогата от подсъд. Х., той предприел разделянето на част от количеството амфетамин на пейка на детска площадка (пред блок на [улица]) и по време на задържането му от полицейските служители изхвърлил на земята останалото количество амфетамини и марихуана, всичко на обща стойност 424,74 лв. В жилището на подсъд. Ж. ( [улица]) били открити още амфетамини и марихуана, а експертът потвърдил сходството им с намерените на детската площадка. Подсъдимият С. С. изразява довод за неучастие в престъплението по чл. 354а, ал. 1, във вр. с чл. 20, ал. 2 от НК, като версията му, че пребивавал случайно в жилището на брат си е опровергана от материалите по делото. Показанията на свид. Ст. А. и свид. Р. излагат факти и обстоятелства за съвместното обитаване на жилището от двамата подсъдими, където били техните дрехи и вещи, и затова и не провели претърсване в другите две стаи от сградата (в тях живеели баба им и дядо им). В стаята били намерени внушително количество амфетамини (на прах и на таблети) и марихуана, на обща стойност от 3 549,99 лева. Разкритите чрез специални разузнавателни средства сведения категорично опровергават верността на обясненията на подсъд. С. С. пред първоинстанционния съд (л. 128-129), че случайно посетил брат си след неговото двудневно отсъствие и затова бил заварен при проведената полицейска акция. Подслушаните телефонни разговори на подсъд. А. С. разкриват, че последните два дни преди задържането му той е бил в [населено място] (върнал се към 17.59 ч. на 16.08.2010 г.; вж протокол за изготвяне на ВДС, № 84, № 85 и № 92, папка 6 от секретни материали). Общият умисъл за престъплението по чл. 354а, ал. 1, пр. І, във вр. с чл. 20, ал. 2 от НК се извежда от поведението на двамата подсъдими, които съвместно са държали откритите в дома им наркотични вещества. От доказателствата по делото и дори от обясненията на подсъд. А. С. (л. 201, н.о.х.д.) не могат да бъдат намерени основания за цялостното оправдаване на подсъд. С. С.. Участието на съдия от друго специализирано отделение (гражданско, търговско) в работата на съдебния състав по наказателно производство не представлява съществено процесуално нарушение, след като този съдия е назначен в същия съд по установения от закона ред. Твърдението на защитата на подсъд. Д., че въззивното решение е постановено от незаконен състав, е неоснователно. Определяйки наказанията на отделните подсъдими съдилищата се съобразили с разкритите по делото смекчаващи и отегчаващи обстоятелства за всеки деец поотделно и за извършеното престъпно деяние. Въззивният съд е намалил наказанията на подсъдимите Й. Д. и А. С., надценявайки значението на водения наказателен процес и неговата продължителност, без да е налице такова обстоятелство. Не е упражнил правомощията си да оправдае подсъдимите Д., С. С. и А. С. по част от правната квалификация, което оневиняване само може да осветли занижените размери на първите двама като справедливи (с изключение на наказанието на подсъд. А. С., но поради липса на протест не може да бъде коригирано). Наложеното на подсъд. С. С. наказание е на предвидения от закона специален минимум, той е неосъждан (реабилитиран), отчетен е превесът на смекчаващите обстоятелства, които обаче не мотивират приложението на института по чл. 55 от НК. Наказанието от три години лишаване от свобода е съобразено с тежестта на престъпното поведение на подсъд. Й. Ж. и с високата степен на обществена опасност на дееца, разкрита от многобройните по предишни осъждания. Не се откриват допълнителни основания, освен изложените от първоинстанционния съд, за поисканото намаляване на санкцията от две години и шест месеца лишаване от свобода, определена за подсъд. Х.. Отсъстват законовите предпоставки наказанията на петимата подсъдими да бъдат преуредени от друг правен институт, различен от приложения по чл. 54 от НК. Така определените санкции могат да способстват за постигане на целите по чл. 36 от НК. Необходимото поправително и превъзпитателно въздействие на санкцията на подсъд. Д. Х. е възможно да бъдат постигнати и без ефективното изтърпяване на лишаването от свобода в затвор, а чрез приложението на института на условното осъждане. Подсъдимият е неосъждан, с добри характеристични отзиви в обществото, безупречно процесуално поведение в процеса и данните по делото не разкриват повторение на извършената от него престъпна проява. Целите на наказанието успешно могат да се постигнат с отлагане на неговото изпълнение за изпитателен срок от пет години, на основание чл. 66 от НК, за което въззивният съдебен акт следва да бъде изменен по реда на чл. 354, ал. 5, във вр. с ал. 2, т. 3 от НПК. Неправилно окръжният съд е определил първоначалния общ режим за изпълнение на наложените на подсъд. Й. Ж. и на подсъд. А. С. наказания лишаване от свобода за извършените от тях престъпления по чл. 354а, ал. 1 от НК, както и на приведеното по чл. 68 от НК наказание от шест месеца лишаване от свобода на подсъд. А. С. (н.о.х.д. № 1729/ 2008 г. на Районен съд – Пловдив) вместо строг. Констатираното нарушение на разпоредбите на чл. 60, ал. 1 и на чл. 61, т. 2 от ЗИНЗС (незабелязано от апелативния съд) не може да бъде отстранено, поради липсата на протест. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, на основание чл. 354, ал. 5 от НПК, във вр. с ал. 2, т. 3, във вр. с ал. 1, т. 3 и т. 1 от НПК Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 68 от 20.05.2013 г. по в.н.о.х.д. № 56/ 2013 г. на Пловдивски апелативен съд, като ОПРАВДАВА подсъдимия Й. Я. Д. на 17.08.2010 г. в [населено място] да е държал с цел разпространение и да е разпространил на подсъдимите А. Д. С. и С. Д. С. високорискови наркотични вещества (амфетамин и марихуана), на обща стойност 3 549,99 лева; ОПРАВДАВА подсъдимия А. Д. С. и подсъдимия С. Д. С. на 17.08.2010 г. в [населено място] да са придобили от подсъдимия Й. Я. Д. в съучастие като извършители високорискови наркотични вещества (амфетамин и марихуана), на обща стойност 3 549,99 лева; ОТЛАГА по реда на чл. 66 от НК изпълнението на наложеното на подсъдимия Д. Г. Х. наказание от две години и шест месеца лишаване от свобода за изпитателен срок от пет години. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.